In een uitspraak van 9 maart 2016 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) geoordeeld dat ook als de boete op grond van de wet is verdubbeld vanwege een herhaalde overtreding (recidive) matiging niet is uitgesloten.
De casus
Tijdens een hercontrole ontdekte een inspecteur van de Inspectie SZW bij een restaurant dat een Bulgaar in de periode juli 2012 tot en met april 2013 schoonmaakwerkzaamheden had verricht zonder dat daarvoor een tewerkstellings-vergunning was verleend. Dit vormde een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Verder stelde de inspecteur vast dat de Bulgaar ook een jaar eerder tijdens een controle in het restaurant was aangetroffen. Ook dat vormde destijds een overtreding van de Wav. Voor laatstbedoelde overtreding had het restaurant een boete opgelegd gekregen. Voor de nieuwe overtreding legde de inspecteur wederom een boete op. Deze boete werd op grond van artikel 19d lid 2 Wav wegens recidive verdubbeld.
Het door het restaurant tegen deze boete gemaakte bezwaar werd door de minister van SZW (minister) ongegrond verklaard. Hierop ging het restaurant in beroep bij de rechtbank Midden Nederland die het beroep in een uitspraak van 17 maart 2015 gegrond verklaarde en de boete halveerde. De minister van SZW kon zich hiermee niet verenigen en ging in beroep bij de ABRvS. Voor het restaurant was dit vervolgens aanleiding ook beroepsgronden in te dienen.
Het oordeel van de ABRvS
Het opleggen van een boete op grond van de Wav is een discretionaire bevoegdheid. Dit wil zeggen dat de minister niet verplicht is een boete op te leggen. In het geval de minister gebruik maakt van de bevoegdheid om een boete op te leggen moet hij op grond van artikel 5:46 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid of een boetebesluit voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
De minister stelde zich op het standpunt dat als de boete is verhoogd wegens recidive er in het geheel geen ruimte is voor matiging. De ABRvS gaat hier niet in mee. Onder verwijzing naar een uitspraak van 11 maart 2015 dienen volgens de ABRvS bij de vaststelling van een bestuurlijke boete, de aangevoerde feiten en omstandigheden in het individuele geval steeds beoordeeld te worden zoals die zich op dat moment voordoen. Dat betekent dat matiging niet is uitgesloten, indien recidive aan een overtreder is tegengeworpen. Dit laat evenwel onverlet dat de aangevoerde feiten en omstandigheden in het geval waarin recidive zich voordoet, anders mogen worden gewogen dan in het geval van een eerste overtreding.
Na vastgesteld te hebben dat er in het onderhavige geval geen reden was voor matiging van de boete, stelde de ABRvS de minister in het gelijk en verdubbelde de boete. Voor het restaurant viel de boete toch nog lager uit dan de oorspronkelijke boete, aangezien de minister tussentijds de basisboete had verlaagd.
Commentaar
Ten tijde van het opleggen van de boete schreef artikel 19 lid 2 Wav voor dat in geval van recidive een verhoging van de boete met 100% voor. De onderhavige uitspraak laat zien dat een dergelijke verhoging geen automatisme is. Bij het opleggen moet nog steeds worden gekeken of de uiteindelijke boete evenredig is. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan de feiten en omstandigheden die de overtreder aanvoert om voor matiging van de boete in aanmerking te komen “anders wegen“. De uitspraak maakt helaas niet duidelijk wat hier mee wordt bedoeld. Mogelijk is er sprake van een zwaardere bewijslast aan de kant van de overtreder.
Verhoging van de boete in geval van recidive is een trend. Op 1 juli 2016 worden de boetemaxima voor overtredingen van de Mededingingswet drastisch aangepast. Dankzij deze wetswijziging kunnen boetes worden verhoogd zowel vanwege de duur van de overtreding als vanwege recidive. De onderhavige uitspraak laat echter zien dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in bedoelde situatie boetes niet “automatisch” kan verhogen. Nog steeds zal de ACM moeten nagaan of de op te leggen boete evenredig is. Recidivisten weten van hun kant dat zij hun “huiswerk” heel goed op orde moeten hebben willen ze überhaupt voor matiging in aanmerking kunnen komen.
Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht
