In een arrest van 22 oktober 2015 heeft het Hof van Justitie (Hof) geoordeeld dat een consultancy-onderneming aansprakelijk gesteld kan worden voor het faciliteren van een kartel.
De casus
De zaak heeft betrekking op twee kartels op het gebied van hittestabilisatoren. De door de Europese Commissie (Commissie) geconstateerde inbreuken bestond uit de vaststelling van de prijzen, verdeling van de markten door middel van verkoopquota, verdeling van de klanten en uitwisseling van gevoelige handelsinformatie.
AC Treuhand, een Zwitserse consultancy-onderneming, had de deelnemers aan de beide kartels vergaand geholpen bij het organiseren en het leiden van de bijeenkomsten. AC Treuhand kende de inhoud van kartelafspraken tot in de details en had de facto alle informatie betreffende de prijzen, de quota en de klanten geredigeerd en verspreid. Zij mocht audits verrichten bij de karteldeelnemers. Alleen de gegevens die uiteindelijk door AC Treuhand waren goedgekeurd, konden als grondslag voor de onderhandelingen en de afspraken dienen. AC Treuhand had haar bedrijfsruimten ter beschikking gesteld om de kartels verborgen te houden. Volgens de Commissie was het de taak van AC Treuhand het ontdekken van de twee kartelinbreuken te beletten. Als gespreksleidster bestond haar rol erin de partijen aan te moedigen tot een vergelijk te komen om het sluiten van kartelafspraken mogelijk te maken.
De Commissie legde AC Treuhand voor de overtreding van het kartelverbod bij een besluit van 11 november 2009 een boete op van € 174.000,–. Het door AC Treuhand bij het Gerecht ingestelde beroep werd in een arrest van 6 februari 2014 verworpen. Hierop ging AC Treuhand in beroep bij het Hof.
Het oordeel van het Hof
Deelname aan een kartel
Volgens het Hof heeft een onderneming deelgenomen aan een kartelinbreuk als bedoeld in artikel 101 lid 1 VWEU en is deze onderneming aansprakelijk voor de verschillende onderdelen van deze inbreuk, indien de betrokken onderneming door haar eigen gedrag heeft willen bijdragen tot de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Daarnaast moet de betrokken onderneming de door andere ondernemingen met die doelstellingen voorgenomen of daadwerkelijk uitgevoerde materiële gedragingen kennen of redelijkerwijs kunnen voorzien en bereid zijn geweest het risico ervan te aanvaarden.
Verschillende markten
Voor een overtreding van het kartelverbod is niet vereist dat alle partijen aanwezig zijn op dezelfde markt en wederzijds hun handelingsvrijheid beperken. Evenmin kan uit de jurisprudentie van het Hof worden afgeleid dat het kartelverbod uitsluitend ziet op, hetzij ondernemingen die werkzaam zijn op de markt waarop beperkingen van de mededinging betrekking hebben, op upstream- of downstreammarkten daarvan of op naburige markten. Het is immers vaste rechtspraak van het Hof dat het kartelverbod ziet op alle overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de mededinging op de gemeenschappelijke markt vervalsen. Hierbij is de markt waarop de partijen werkzaam zijn niet relevant. Hetzelfde geldt voor het feit dat slechts het commerciële gedrag van één van deelnemende ondernemingen door kartelafspraak wordt geraakt. Een andere uitleg van het kartelverbod zou afbreuk doen aan het voornaamste doel ervan, namelijk de instandhouding van onvervalste mededinging binnen de gemeenschappelijke markt.
Voorzienbaarheid en de vergewisplicht
AC Treuhand had aangevoerd dat zij niet had kunnen voorzien dat haar handelwijze zou kunnen worden aangemerkt als een overtreding van het kartelverbod. De Commissie zou derhalve in strijd met het legaliteitsbeginsel hebben gehandeld door haar voor deze kartelinbreuk aansprakelijk te houden. Het Hof verwerpt dit verweer. De wet is ook voorzienbaar indien de betrokken onderneming deskundig advies moet in winnen om in een mate die in de gegeven omstandigheden redelijk is, de mogelijke gevolgen van een bepaalde handeling te kunnen beoordelen. Dit is vooral het geval voor beroepsbeoefenaren, die gewoon zijn bij de uitoefening van hun beroep grote voorzichtigheid aan de dag te leggen. Van hen mag dus worden verwacht dat zij extra zorg besteden aan de beoordeling van het daaraan verbonden risico. Dit geldt dus eveneens voor AC Treuhand. Hierbij is volgens het Hof niet relevant dat de rechterlijke instanties van de EU zich ten tijde van de door AC Treuhand gepleegde kartelinbreuken nog niet hadden kunnen uitspreken over gedragingen van een consultancy-onderneming zoals AC Treuhand. Het kartelverbod heeft immers een ruim toepassingsgebied. Bovendien had de Commissie in een beschikking van 17 december 1980 reeds geoordeeld dat een consultancy-onderneming die aan uitvoering van een mededingingsregeling had deelgenomen, inbreuk had gemaakt op het kartelverbod.
Commentaar
Aansprakelijkheid kartelondersteuners
De onderhavige arrest is om twee redenen interessant. Allereerst omdat het – wederom – laat zien dat het kartelverbod een bijzonder ruim toepassingsgebied heeft. Nu staat definitief vast dat ook een onderneming die een kartel uitsluitend faciliteert en die niet actief is op de markt waar het kartel op ziet, aansprakelijk kan worden gesteld voor overtreding van het kartelverbod. Hiervoor gelden drie voorwaarden. De ondersteunende onderneming:
| 1. | wil door eigen gedrag bijdragen tot de verwezenlijking van het kartel |
| 2. | moet bekend zijn met de verboden gedragingen van de overige deelnemers aan het kartel dan wel moet deze gedragingen redelijkerwijs hebben kunnen voorzien, en |
| 3. | moet bereid zijn geweest zelf het risico van overtreding van het kartelverbod te aanvaarden |
Het voorgaande betekent dat in voorkomend geval een breed scala aan adviseurs en andere dienstverleners in het vizier van de mededingingsautoriteiten kunnen komen als zij op een of andere manier een kartel faciliteren. Overigens heeft ook de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in het verleden reeds boetes opgelegd aan kartelondersteuners en wel in de paprikazaak en de kazernezaken.
Verplichting deskundig advies in te winnen
Het tweede interessante punt is dat van professionele partijen wordt verwacht dat zij een grote mate van voorzichtigheid in acht nemen. Zij moeten zich steeds vergewissen of hun handelwijze mededingingsrechtelijk toelaatbaar is. Eventueel moet juridisch advies worden ingewonnen. Het Schenker arrest laat evenwel zien dat niet aan een boete ontkomen kan worden als gehandeld is op basis van een – na achteraf blijkt – onjuist advies van een advocaat of zelfs een nationale mededingingsautoriteit. Gelet op het ruime toepassingsgebied van het kartelverbod is het beste advies bij twijfel niet in te halen. In ieder geval kan het opzoeken van de grenzen bijzonder risicovol zijn.
