Energieleverancier Vattenfall heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) toegezegd bepaalde duurzaamheidsclaims aan te passen of niet meer te gebruiken. Verder heeft Vattenfall toegezegd € 950.000,— te doneren aan een onafhankelijke maatschappelijke instelling ter compensatie van de onduidelijke en onvoldoende onderbouwde duurzaamheidsclaims. Dit blijkt uit een besluit van 20 september 2022 van de ACM (Toezeggingsbesluit).
De casus
Duurzaamheidsclaims
Op 28 januari 2021 heeft de ACM de Leidraad duurzaamheidsclaims (Leidraad) gepubliceerd. De Leidraad bevat vuistregels en praktische voorbeelden om ondernemingen te helpen bij het formuleren van duurzaamheidsclaims. Vervolgens heeft de ACM in april 2020 170 ondernemingen in de kleding-, energie- en zuivelsector erop gewezen dat misleidende duurzaamheidsclaims niet zijn toegestaan. Tevens werden de ondernemingen opgeroepen – voor zover van toepassing – misleidende duurzaamheidsinitiatieven in lijn te brengen met de wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken (OHP). Twee maanden later onderzocht de ACM de websites van de tien energieleveranciers met het grootste aandeel op de kleinzakelijke markt.
Onderzoek naar Vattenfall
In het kader van het onderzoek naar de websites van de energieleveranciers bleek dat meerdere duurzaamheidsclaims op de website van Vattenfall vermoedelijk niet voldeden aan de wetgeving inzake OHP. Vattenfall werd op 25 maart 2022 door de ACM over de bevindingen geïnformeerd en in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. In haar reactie van 31 maart 2022 informeerde Vattenfall tevens naar de mogelijkheid om afspraken te maken over aanpassing van haar website. Het hierop volgende overleg tussen de ACM en Vattenfall, leidde op 19 september 2022 tot de indiening van een formele aanvraag tot het bindend verklaren van de navolgende toezegging:
| (i) | Vattenfall past haar website aan en onthoudt zich van misleidende duurzaamheidsclaims |
| (ii) | een overeengekomen groep klanten die in de onderzoeksperiode naar Vattenfall zijn overgestapt, zullen over de misleidende duurzaamheidsclaims worden geïnformeerd |
| (iii) | Vattenfall heeft een aanvullend complianceprogramma opgsteld |
| (iv) | Vattenfall doet een donatie van € 950.000,— aan een onafhankelijke maatschappelijke instellng |
Oordeel ACM
Artikel 12h lid 2 Instellingswet ACM
De ACM wijst erop dat zij ingevolge artikel 12h lid 2 Instellingswet ACM een toezegging van een marktpartij bindend kan verklaren indien:
| (i) | de aanvraag is ingediend vóórdat de ACM een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom neemt |
| (ii) | de bindendverklaring van de toezegging in de visie van de ACM doelmatiger wordt geacht dan het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom |
| (iii) | de aanvrager (a) aannemelijk maakt dat de toezegging op controleerbare wijze zal worden nageleefd, en (b) verzekert dat door de toezegging in overeenstemming wordt gehandeld met het wettelijk voorschrift of het verbod waarvoor de toezegging wordt gedaan |
Toepassing
De ACM toetst vervolgens de toezegging aan de wettelijke criteria voor verbindendverklaring:
| (i) | De aanvraag voor het bindend verklaren is gedaan vóór het afronden van het onderzoeksrapport en dus vóórdat de ACM een besluit neemt omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom |
| (ii) | Door de toezegging worden en blijven de duurzaamheidsclaims van Vattenfall zo snel mogelijk in lijn gebracht met de wetgeving inzake OHP. Bovendien biedt Vattenfall compensatie voor de veroorzaakte maatschappelijke schade. Gelet hierop is bindendverklaring van de toezegging doelmatig. |
| (iii) | Het compliance programma dat Vattenfall heeft opgezet, zorgt ervoor dat (a) naleving van de toezegging door Vattenfall verzekerd is en (b) de ACM deze naleving ook goed kan controleren. |
De ACM stelt vast dat aan de wettelijke criteria wordt voldaan en verklaart de toezegging van Vattenfall bindend.
Commentaar
Misleidende duurzaamheidsclaims als OHP
In het Toezeggingsbesluit stelt de ACM dat misleidende duurzaamheidsclaims een OHP vormen. Dit wordt niet verder uitgewerkt. Voor de onderbouwing moeten we naar de wel door de ACM genoemde Leidraad. Daarin legt de ACM uit dat in de Richtlijn OHP regels bevat op basis waarvan OHP van ondernemingen jegens consumenten (B2C) verboden zijn. Deze regels zijn in Nederland overgenomen in Afdeling 3A, Titel 3, Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de ACM vormen misleidende duurzaamheidsclaims op grond van de artikelen 6:193c, 6:193d en 6:193e BW een OHP (voetnoot 22). In dit kader verwijst de ACM tevens naar de Richtsnoeren OHP waar de Europese Commissie opmerkt dat “vage en algemene” duurzaamheidsclaims een OHP kunnen vormen als zij “de gemiddelde consument kunnen bedriegen en hem ertoe kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen” (pag. 120-121).
Discretionaire bevoegdheid
Het wel of niet bindend verklaren van een toezegging is een discretionaire bevoegdheid van de ACM. Dit volgt onder andere uit een uitspraak van 25 juli 2013 van de Rechtbank Rotterdam (r.o. 8.6). Bij de uitoefening van haar bevoegdheid kan de ACM blijkens deze uitspraak in aanmerking nemen (r.o. 8.5):
| (i) | of de overtreder schuld heeft bekend, de verantwoordelijkheid voor de overtreding erkent en bereid is om mee te werken aan controles op de naleving van de toezegging |
| (ii) | of de overtreder instemt met het publiekelijk bekendmaken van de toezegging |
| (iii) | het profijt dat de consument heeft bij een toezeggingstraject |
Bovenstaande aspecten zien we in zekere zin ook terug in het Toezeggingsbesluit:
| (i) | Vattenfall erkent dat de gewraakte duurzaamheidsclaims duidelijker hadden kunnen worden geformuleerd en toegelicht | Randnrs. 18 onder 2 en 21 000000000000000000000000 |
| Het geïntroduceerde complianceprogramma zorgt ervoor dat de naleving van de toezegging voor de ACM controleerbaar is | Randnrs. 27 en 32 | |
| (ii) | Vattenfall gaat akkoord met publicatie van het toezeggingsbesluit | Randnr. 18 onder publicatie |
| (iii) | Door de toezegging zullen de duurzaamheidsclaims van Vattenfall zo snel mogelijk in lijn zijn en blijven met wet- en regelgeving, terwijl de donatie van Vattenfall bijdraagt aan de ontwikkelingen ter bevordering van duurzaamheid in Nederland en tegelijkertijd compensatie biedt voor maatschappelijke schade | Randnrs. 29 en 34 |
Donatie van Vattenfall
In het Toezeggingsbesluit schrijft de ACM er naar te streven “dat consumentenschade als gevolg van onvoldoende duidelijke duurzaamheidsclaims gecompenseerd wordt”. In het onderhavige geval is het identificeren van de specifieke schade van individuele gedupeerde consumenten volgens de ACM echter niet goed mogelijk (randnr. 29). Omdat Vattenfall de individuele schade kennelijk niet kan compenseren, lijkt de ACM te verlangen dat de maatschappelijke schade wordt gecompenseerd. Het is overigens niet de eerste keer dat de ACM de donatie aan een goed doel accepteert als compensatie voor maatschappelijke schade:
| toezeggingsbesluit | onderneming | donatie |
| 19 augustus 2022 | Decathlon | € 400.000,– |
| 29 augustus 2022 | H&M | € 500.000,– |
| 20 september 2022 | Greenchoice | € 450.000,– |
Het heeft er alle schijn van dat compensatie voor door misleidende duurzaamheidsclaims veroorzaakte maatschappelijke schade een vereiste is om een eventuele toezegging van de overtreder bindend verklaart te krijgen. Dit roept de vraag op of aan de donatie een berekening ten grondslag moet liggen. Helaas kan deze vraag niet aan de hand van de toezeggingsbesluiten worden beantwoord.
De overtreder mag kennelijk zelf het goede doel dat de donatie zal ontvangen uitkiezen. Dit laat onverlet dat de donatie waarschijnlijk aan een aantal voordelen moet voldoen (toezeggingsbesluiten inzake Decathlon randnr. XI, inzake Greenchoice randnr. 28 en inzake H&M randnr. 28):
| (i) | het moet duidelijk zijn aan welk specifiek project de donatie wordt besteed, zodat door de ACM kan worden nagegaan of de donatie de maatschappelijke entiteit en de beoogde project bereikt |
| (ii) | de maatschappelijke entiteit die de donatie gaat ontvangen is een organisatie zonder winstoogmerk die niet verbonden is met of afhankelijk is van de overtreder |
| (iii) | de donatie brengt een extra investering en duurzaamheidsvoordeel met zich, dat voor de ACM objectief controleerbaar is |
| (iv) | de donatie staat los van de (financiële) belangen van de overtreder, dat wil zeggen dat de donatie geen voordeel oplevert voor de overtreder |
| (v) | de donatie wordt door de overtreder niet van de belasting afgetrokken |
Overigens is onduidelijk of het additionele duurzaamheidsvoordeel dat met de donatie moet worden gerealiseerd, een bepaalde relatie moet hebben met de consumenten die door de misleidende duurzaamheidsclaims zijn geschaad. Hier zwijgen de toezeggingsbesluiten eveneens over.
| * | foto van Terranaut via pixabay.com……………………………………………………………………… |
