In een besluit van 16 juni 2020 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) twee dakdekkers beboet wegens het vervalsen van de concurrentie bij een aanbesteding (bid rigging). In het kader van een onderhandse aanbesteding had een van deze dakdekkers concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld met de andere dakdekker. Laatstbedoelde dakdekker had die informatie verwerkt in zijn offerte.
De casus
Zaender Horn besloot in 2016 het dak van een door haar verhuurd bedrijfspand in Amsterdam te renoveren. In verband hiermee organiseerde zij een onderhandse aanbesteding. In totaal werden 4 dakdekkers (Hoogendorp, Wildschut, Van Venrooy en Schadenberg) uitgenodigd om een offerte in te dienen.
Schadenberg deelde Van Venrooy vooraf per e-mail mee van plan te zijn in te schrijven op de aanbesteding. De in te dienen offerte voor de dakrenovatie zat als bijlage bij de e-mail. Verder vroeg Schadenberg in deze e-mail of Van Venrooy: (i) ook wilde inschrijven en zo ja of zij dan (ii) een soortgelijke offerte conform de technische werkomschrijving zou kunnen indienen en (iii) die bij voorkeur niet dezelfde maar (minstens) een dag later te versturen. Enige dagen na Schadenberg, diende Van Venrooy een met die van Schadenberg vergelijkbare offerte in. Alleen hanteerde Van Venrooy een iets hogere prijs.
Na ontvangst van alle offertes, werd die van Van Venrooy door Zaender Horn afgewezen. Zij bleek de hoogste inschrijfprijs te hebben van alle vier de dakdekkers. Vervolgens viel Hogendorp af. Deze dakdekker kon geen garantiebepalingen overleggen. Na Schadenberg en Wildschut eerst in de gelegenheid te hebben gesteld hun offerte aan te passen, koos Zaender Horn uiteindelijk voor Schadenberg.
Oordeel van de ACM
Overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging
De e-mail van Schadenberg aan Van Venrooy bevatte concurrentiegevoelige informatie. Van Venrooy distantieerde zich hier niet van, maar volgde de “instructie van Schadenberg” op. Er werd een offerte ingediend die voldeed aan de technische werkomschrijving, terwijl het prijsniveau nagenoeg gelijk was aan dat van Schadenberg. Aldus kan volgens de ACM worden vermoed dat Van Venrooy bij de bepaling van haar marktgedrag rekening heeft gehouden met de informatie die zij van Schadenberg had ontvangen. Beide dakdekkers hadden daarmee de normale en gebruikelijke risico’s van onderlinge concurrentie beperkt, zodat tussen hen sprake was van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van het kartelverbod.
Strekkingsbeperking
Coördinatie tussen ondernemingen die als doel heeft de mededinging te beperking te beperken, wordt blijkens vaste jurisprudentie geacht de mededinging in die mate nadelig te beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht. In het onderhavige geval waren beide dakdekkers op de hoogte van het feit dat zij gingen inschrijven. Schadenberg kon haar inschrijfprijs bepalen in de veronderstelling dat Van Venrooy een hogere prijs zou opnemen in haar offerte. Daardoor wist Schadenberg dat zij één concurrent minder had. Dit had in potentie een prijsopdrijvend effect. De ACM stelt dat de afstemming tussen Schadenberg en Van Venrooy zowel kenmerken heeft van een marktverdeling als een prijsafspraak. In de door de ACM geschetste context, had de afstemming tussen partijen een mededingingsbeperkende strekking. Daarmee staat vast dat parten de mededinging tijdens de aanbesteding merkbaar hadden beperkt.
Boete
Aangezien de overtreding plaatsvond in mei 2016, past de ACM de Boetebeleidsregels 2014 toe. In verband hiermee stelt de ACM vast (I) dat de betrokken omzet wordt gevormd door het bedrag waartegen de opdracht is verleend (€ 121.700,–) of een evenredig deel daarvan. Vervolgens wordt (II) de basisboete door de ACM bepaald op 15% van de betrokken omzet. Verder zijn er volgens de ACM (III) geen boete verhogende of verlagende omstandigheden. Tot slot concludeert de ACM (IV) dat het boetemaximum (€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming) niet wordt overschreden. Aldus komt de ACM tot de navolgende boetes:
Commentaar
Cover pricing
Van Venrooy had kennelijk geen serieuze interesse om de opdracht van Zaender Horn binnen te halen. De prijs die zij offreerde was immers iets hoger dan de haar bekende prijs van Schadenberg. Het lijkt er dus op dat Van Venrooy de prijs van Schadenberg “leende” voor haar offerte. Dit wordt cover pricing of prijslenen genoemd. Meer hierover in de blog: CBb: cover pricing is verboden, maar wel minder ernstig dan verdergaande vormen van bid rigging.
De onderneming die de prijs van een concurrent “leent”, doet dit doorgaans om bij een opdrachtgever in beeld te blijven. Maar was dit ook het doel van Van Venrooy? Het besluit zwijgt hierover. Mogelijk had de handelwijze Van Venrooy slechts als doel Schadenberg een dienst te bewijzen. Zaender Horn wilde 4 offertes hebben en nodigde daarom 4 dakdekkers, waaronder Van Venrooy, uit om op de aanbesteding in te schrijven. Als Van Venrooy niet zou hebben ingeschreven, had Zaender Horn wellicht een andere dakdekker uitgenodigd. Door een niet-concurrerend, maar wel realistisch bod in te dienen werd dit verhinderd (randnr. 80). Aldus zorgde Van Venrooy ervoor dat Schadenberg één concurrent minder had. Hoewel partijen niet wisten hoeveel dakdekkers Zaender Horn had uitgenodigd, moeten zij ervan zijn uitgegaan dat het concurrentieveld in omvang beperkt was. Bij onderhandse aanbestedingen zoals Zaender Horn die had uitgeschreven, is het volgens de ACM immers gebruikelijk om slechts drie à vier ondernemingen uit te nodigen (randnr. 84).
Distantiëren
Schadenberg lijkt uit eigen beweging concurrentiegevoelige informatie met Van Venrooy te hebben gedeeld. Deze informatie heeft Van Venrooy, aldus de ACM, gebruikt voor de offerte die zij bij Zaender Horn heeft ingediend. Maar wat had Van Venrooy moeten doen als zij niet bij een kartelinbreuk betrokken had willen worden? Stilzitten was geen optie. Volgens de ACM had zij zich moeten “distantiëren”. (randnr. 54, 59 en 62). Gelet op het Toshiba arrest betekent dit dat Van Venrooy (i) Schadenberg in niet mis te verstane bewoordingen had moeten meedelen dat zij met de voorgestelde handelwijze niets te maken wil hebben. Vervolgens had zij (ii) moeten controleren of haar boodschap bij Schadenberg daadwerkelijk was overgekomen. Indien en voor zover Van Venrooy ermee bekend was dat Schadenberg ook andere ondernemingen op een vergelijkbare manier had benaderd, had zij die ondernemingen kunnen oproepen zich bij haar distantiëring aan te sluiten. Hoewel een verplichting daartoe niet lijkt te bestaan, kan een dergelijke oproep het publieke karakter van de distantiëring natuurlijk wel versterken.
Schadevergoeding en uitsluiting van aanbestedingen
De boetes die de ACM Schadenberg en Van Venrooy heeft opgelegd zijn relatief gering. Toch is daar voor hen de kous niet mee af. Zo zou Zaender Horn als (mogelijk) benadeelde partij schadevergoeding kunnen eisen. Meer hierover in de blog: Schade als gevolg van kartels wordt makkelijker vergoed. Daarnaast zouden aanbestedende diensten Schadenberg en Van Venrooy op grond van artikel 2.87 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 van toekomstige aanbestedingen kunnen uitsluiten, mits de overtreding als een “ernstige beroepsfout” kan worden aangemerkt.
* afbeelding van Keith Dodrill op www.unsplash.com
