De Autoriteit Consument en Markt (AMC) heeft in een besluit van 28 februari 2024 een aannemer beboet wegens prijslenen (ook wel ‘cover pricing’ genoemd). Het besluit is vooral lezenswaardig vanwege de wijze waarop de clementieregeling is toepast. Hoewel de ACM ten tijde van het clementieverzoek op de hoogte was van de inbreuk, paste de ACM een boetekorting van 100% toe. Zij had namelijk nog geen tijd gehad om een “gerichte inspectie uit te voeren”.
De casus
De casus is eigenlijk een schoolvoorbeeld van prijslenen. Yuverta, een scholengemeenschap voor vmbo en mbo onderwijs, liet drie aannemers onderhands meedingen naar de opdracht voor de inrichting van de buitenruimte van haar schoolgebouw in Roermond. Den Ouden en Bloem, beide aannemingsbedrijven die actief zijn in de grond- weg- en waterbouwsector, hebben als enigen een inschrijving ingediend.
Den Ouden meende niet in staat te zijn het werk uit te voeren. Aangezien zij toch wilde inschrijven, vroeg zij Bloem of zij haar in te dienen offerte mocht lenen. Vlak voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn, verstrekte Bloem haar “complete inschrijfstaat – met specifieke posten, hoeveelheden en prijzen”. Vervolgens diende Den Ouden deze inschrijfstaat met “met exact dezelfde totaalprijs en nagenoeg dezelfde deelprijzen, posten en hoeveelheden” als haar inschrijving in bij Yuverta. ICS, de door Yuverta ingeschakelde adviseur, constateerde de grote gelijkenis tussen beide inschrijvingen. De verklaring die Den Ouden en Bloem hiervoor desgevraagd gaven, overtuigden ICS niet. In verband hiermee:
| (i) | werden Den Ouden en Bloem van de aanbesteding uitgesloten |
| (ii) | nam ICS contact op met de ACM |
Vrijwel onmiddellijk na de uitsluiting diende Den Ouden een clementieverzoek in bij de ACM. Een vergelijkbaar verzoek werd niet veel later ook door Bloem ingediend.
Oordeel van de ACM
Overtreding van het kartelverbod
Voorafgaand aan hun inschrijving, hebben Bloem en Den Ouden concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld. Op basis van de van Bloem ontvangen informatie, diende Den Ouden een offerte in. Aldus bepaalde Den Ouden niet zelf haar inschrijfstrategie, terwijl zij dit normaliter wel had moeten doen.
Onbetwist staat vast dat Den Ouden en Bloem concurrenten van elkaar zijn. Wanneer concurrenten hun inschrijving op een aanbesteding onderling afstemmen, is dit naar zijn aard in strijd met artikel 6 Mw. Dit volgt onder andere uit een uitspraak van 12 oktober 2017 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Deze vorm van coördinatie wordt geacht naar zijn aard schadelijk te zijn voor de mededinging. Bijgevolg hoeven de concrete gevolgen ervan niet te worden onderzocht.
In het onderhavige geval is van een bagatel als bedoeld in artikel 7 Mededingingswet (Mw) geen sprake. Zowel de omzetgrens, als de marktaandeeldrempel worden overschreden. Op de in artikel 6 lid 3 Mw geregelde wettelijke uitzondering hadden Bloem en Den Ouden geen beroep gedaan. Daarmee staat vast dat het kartelverbod overtreden is.
Sanctie
De op te leggen sanctie moet overeenkomstig de Boetebeleidsregel ACM 2014 (Boetebeleidsregel) worden vastgesteld. De ACM doet dat aan de hand van de navolgende stappen:
| Betrokken omzet |
| De laagste inschrijfprijs, zijnde een bedrag van € 516.000,–, wordt door de ACM aangemerkt als de met het kartel behaalde omzet |
| Basisboete |
| De basisboete ligt tussen de 0-50%. In het onderhavige geval acht de ACM een “ernstfactor” van 15% redelijk. Dit resulteert in een basisboete van € 77.400,–. |
| Boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden |
| Wel krijgt Bloem op grond van 2.10 Boetebeleidsregel een korting van 10%, aangezien zij “zelf belastende verklaringen [heeft] afgelegd” |
| Toetsing aan het wettelijk boetemaximum |
| De op te leggen boetes overschrijden het |
| Boetevermindering wegens clementie en vereenvoudigde afdoening |
| Het door Den Ouden ingediende clementieverzoek voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Bijgevolg krijgt Den Ouden een boetekorting van 100%. Zowel Den Ouden als Bloem hebben “in een vroeg stadium van het onderzoek volledige medewerking verleend aan vereenvoudigde afdoening van de zaak”. Daarom krijgen zij een boetekorting van 15%. Deze korting is slechts relevant voor Bloem. Haar boete komt uit op € 59.000,–. |
Commentaar
Prijslenen versus bid rigging
In een uitspraak van 12 oktober 2017 heeft het CBb duidelijk gemaakt dat prijslenen moet worden onderscheiden van vergaande manipulatie van aanbestedingen (ook wel aangeduid als “bid rigging”). Bij prijslenen heeft een partij zelf besloten niet voor de opdracht in aanmerking te willen komen. Het voornemen om toch een offerte in te dienen, wordt ingegeven door de wens bij de opdrachtgever voor toekomstige opdrachten in beeld te blijven. In geval van bid rigging spreken twee of meer partijen af wie een of meer bepaalde opdrachten gegund krijgt. Doorgaans doen zij dit door af te stemmen welke partijen in een concreet geval geen of een hogere offerte indienen.
Ernstfactor
Bij het vaststellen van de basisboete, spreekt de ACM over een “ernstfactor” 15 %. Dit begrip zal afkomstig zijn uit de oude NMa Boetecode 2007 (Boetecode). Deze Boetecode, die de (voorganger van de) ACM had toegepast in de zaak die leidde tot de hiervoor genoemde uitspraak van het CBb, ging uit van een boetegrondslag van 10 %, vermenigvuldigd met een ernstfactor. Blijkens deze kwalificeerde prijslenen als een “ernstige overtreding” met bijbehorende ernstfactor van 1. Onder de Boetebeleidsregel zou dit neerkomen op een basisboete van 10%. In vergelijking hiermee heeft de ACM in het onderhavige geval met 15 % dus een hogere basisboete gehanteerd. Het is gissen naar de reden, aangezien een onderbouwing in het besluit ontbreekt. In een uitspraak van 27 februari 2024 heeft het CBb voor op bid rigging lijkende vorm van prijslenen een basisboete 15 % geaccepteerd (r.o. 6.3.3). Strikt genomen was in die casus meer aan de hand dan alleen prijslenen: de inschrijver die de prijs leende, deed dat namelijk op uitdrukkelijk verzoek van de inschrijver die zijn prijs uitleende. Laatstbedoelde inschrijver wilde zo voorkomen dat een buitenstaander om een offerte zou worden gevraagd. Meer hierover in de blog: ACM beboet twee dakdekkers wegens bid rigging.
Clementie
In het onderhavige geval had de ACM minst genomen een vermoeden dat Den Ouden en Bloem zich aan prijslenen schuldig hadden gemaakt. ICS had hierover immers contact gehad met de ACM. Toch wist Den Ouden door middel van een tijdig ingediend clementieverzoek in aanmerking te komen voor boete-immuniteit. Dit betekent dat Den Ouden overeenkomstig artikel 5 lid 1 onder d van het Besluit clementie 2021 als eerste aan de ACM voldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt dat:
| (i) | de ACM in staat stelde om een gerichte inspectie uit te voeren verband houdend met het vermeende geheime kartel waar het clementieverzoek betrekking op heeft, mits de ACM op het moment van verstrekking van het bewijsmateriaal nog niet over voldoende bewijsmateriaal beschikte om een dergelijke inspectie uit te voeren; of |
| (ii) | naar het oordeel van de ACM voldoende was om een inbreuk op het mededingingsrecht, waarvoor op grond van artikel 4 van dit besluit clementie kan worden verleend, te kunnen vaststellen, mits de ACM op het moment van verstrekking van het bewijsmateriaal nog niet over voldoende bewijsmateriaal beschikte om een dergelijke inbreuk te kunnen vaststellen en geen enkele andere onderneming eerder in aanmerking is gekomen voor boete-immuniteit op grond van punt i, met betrekking tot dat vermeende geheime kartel. |
Vermoedelijk heeft ICS in het onderhavige geval slechts een signaal afgegeven en geen of onvoldoende bewijsmateriaal verschaft om de ACM in staat te stellen nader onderzoek te doen. Anders had Den Ouden nooit als eerste het vereiste bewijsmateriaal aan te leveren. Aldus laat de casus zien dat het loont om onverwijld een clementieverzoek in te dienen zodra ingrijpen door de ACM moet worden vermoed.
Uitsluiting op grond van de Aanbestedingswet
Den Ouden is dankzij haar clementieverzoek aan een boete van de ACM ontsnapt. Toch kan het besluit van de ACM nog nadelig voor haar uitpakken. Artikel 2.87 lid 1 Aanbestedingswet (Aw) biedt een aanbestedende dienst namelijk de mogelijkheid om een inschrijver van een aanbesteding uit te sluiten in geval:
| (i) | de inschrijver een ernstige beroepsfout heeft begaan (sub c) |
| (ii) | de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de inschrijver met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging (sub d) |
Van deze mogelijkheid kan overigens pas gebruik worden gemaakt als de aanbestedende dienst de inschrijver in kwestie eerst overeenkomstig artikel 2.87a Aw in de gelegenheid heeft gesteld te bewijzen dat hij “passende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen”.
* foto van Andy Quezada via unsplash.com
