In een persbericht van 25 januari 2019 waarschuwt de Autoriteit Consument en Markt (ACM) gemeenten dat zij onderling geen afspraken mogen maken over grondprijzen van bedrijventerreinen. Dergelijke afspraken zijn volgens de ACM in strijd met het kartelverbod.
Aanleiding voor de waarschuwing
In het persbericht stelt de ACM dat zij signalen had gekregen dat niet nader genoemde gemeenten in het verleden onderling afspraken hebben gemaakt over de verkoop van grond op bedrijventerreinen. De betrokken gemeenten maakten afspraken over:
- een gezamenlijke berekeningsmethodiek voor de tarieven voor grond op bedrijventerreinen;
- het uitwisselen van informatie over ondernemingen die geïnteresseerd zijn in de aankoop van grond op een bedrijventerrein in een van de gemeenten, waardoor zij hun gedrag konden afstemmen;
- het niet onderhandelingen met geïnteresseerde ondernemingen en het niet geven van korting.
De gemeente als onderneming
Op grond van het kartelverbod mogen ondernemingen geen afspraken met elkaar maken die de mededinging merkbaar beperken. In het Höfner en Elser arrest heeft het Europese Hof van Justitie in 1991 bepaald (r.o. 21) dat als onderneming wordt aangemerkt elke entiteit “die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”. Verder is nog van belang dat we te maken met een functioneel begrip. Een entiteit kan voor een bepaalde activiteit een onderneming zijn en voor een andere niet.
De vraag is dus of de verkoop van bedrijventerreinen als een economische activiteit is te beschouwen. In het persbericht wordt niet vermeld in welke hoedanigheid de betrokken gemeenten in het kader van de gewraakte afspraken handelden. Er wordt slechts gesteld dat gemeenten met betrekking tot de verkoop van grond concurreren met makelaars en projectontwikkelaars. Daarmee is echter niet gezegd dat de afspraken die de betrokken gemeenten maakten dus betrekking hadden op een economische activiteit. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), de rechtsvoorganger van de ACM, kwam in 2004 tot de conclusie dat het gezamenlijk grondbeleid van de steden Enschede, Hengelo, Almelo en Borne, verenigd in de Netwerkstad Twente, niet in strijd was met het kartelverbod. In een persbericht van 13 mei 2004 merkt de NMa het “het gezamenlijk vaststellen van grondprijzen” aan als een overheidstaak. Bijgevolg werd afgezien van verder onderzoek. Dat de ACM moet onderzoeken of het gemeentelijk grondbeleid economisch van aard is dan wel neerkomt op de uitoefening van een overheidstaak, kan overigens worden opgemaakt uit een uitspraak van 15 januari 2008 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Alles bij elkaar is het jammer dat we nu niet weten waarom de ACM het gemeentelijk grondbeleid beschouwt als een economische activiteit.
Nasleep
In het persbericht schrijft de ACM dat de betrokken gemeenten hun handelwijze hebben gestaakt. Vermoedelijk heeft de ACM daarom afgezien van het opleggen van een sanctie. Maar daarmee hoeft de kous voor de betrokken gemeenten niet af te zijn.
Volgens de ACM zijn de afspraken die de betrokken gemeenten maakten schadelijk voor de concurrentie. “Ze drijven grondprijzen op en belemmeren de vrije keuze van ondernemers om zich ergens te vestigen.” Hiermee wordt gesuggereerd dat ondernemers mogelijk te veel hebben betaald voor de grond die ze van de gemeenten hebben gekocht. Deze schade zouden de ondernemers die het betreft eventueel kunnen verhalen op de betrokken gemeenten. Zij moeten zich wel realiseren dat de vordering tot schadevergoeding na 5 jaar verjaart. Deze verjaringstermijn begint te lopen op het moment dat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Uit een tussenarrest van 28 augustus 2018 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kan worden opgemaakt (r.o. 3.26) dat onder omstandigheden een persbericht van een mededingingsautoriteit de voor het begin van de verjaring vereiste bekendheid kan meebrengen. Het is echter de vraag of het besproken persbericht daarvoor voldoende is. De betrokken gemeenten worden immers niet bij name genoemd.
In weerwil van de door de ACM gewekte suggestie, is het ook mogelijk dat de gemeenten de grond niet te duur, maar juist te goedkoop hebben verkocht. In voorkomend geval kan er sprake zijn van staatssteun. De wijze hoe met onrechtmatige staatssteun moet worden omgegaan, wordt beschreven in de blog: Wet terugvordering staatssteun treedt op 1 juli 2018 in werking. Dat het “staatssteunwapen” niet te lichtvaardig moet worden ingezet wordt beschreven in de blog: Staatssteun is geen korenwolf of steenmarter.
