In een brief van 2 september 2022 (Guidance) heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) het initiatief van Tuinbouwbranche Nederland (TBNL) om het gebruik van illegale bestrijdingsmiddelen in de tuinbouwbranche tegen te gaan (Initiatief) informeel beoordeeld. Volgens de ACM beperkt dit Initiatief de mededinging niet, aangezien het “oneigenlijke concurrentie” tegengaat.
Casus
Bij het kweken van sierplanten worden soms nog steeds illegale bestrijdingsmiddelen gebruikt. TBNL wil dit door middel van het Initiatief tegengaan. Op hoofdlijnen bestaat het Initiatief uit een aantal maatregelen.
1. Clausule inkoopvoorwaarden
De deelnemende retailers zullen in hun (algemene) inkoopvoorwaarden de volgende clausule opnemen: “De Leverancier is aansprakelijk voor en vrijwaart de Koper tegen alle schade die de Koper mocht lijden vanwege de aanwezigheid van verboden stoffen (in de betreffende teelt) in de door hem geleverde zaak”.
2. Handhavingsmechanisme
Stap 1 eerste keer aantreffen van een illegaal bestrijdingsmiddel
| (i) | de retailer waar de plant is aangetroffen, informeert de betreffende leverancier of kweker over het (vermoeden van) gebruik van een illegaal bestrijdingsmiddel |
| (ii) | de retailer verwijdert de betreffende plantsoort van de leverancier of kweker uit de schappen |
| (iii) | de leverancier of kweker mag de plantsoort pas weer verhandelen met de betreffende retailer als hij (a) verklaart geen illegale bestrijdingsmiddelen te hebben gebruikt en (b) een extra residumeting heeft gedaan |
Stap 2 herhaald aantreffen van een illegaal bestrijdingsmiddel
| (i) | alle deelnemers aan het Initiatief worden geïnformeerd over het herhaald gebruik van een illegaal bestrijdingsmiddelen door de betreffende kweker voor de specifieke plantsoort en zijn verplicht om stappen 1.ii en 1.iii te volgen, voordat zij weer mogen handelen met de leverancier of kweker voor die specifieke plantsoort |
| (ii) | TBNL meldt de bevindingen zowel bij MPS/Global GAP als bij de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit (NVWA) |
Deelname marktpartijen
Deelname aan het Initiatief is op vrijwillige basis en niet-exclusief. Volgens TBNL zal ongeveer 70% van de retailmarkt voor de verkoop van sierbloemen en -planten deelnemen. Daarnaast zullen ook een aantal handelspartijen participeren.
Guidance
Strekking van het Initiatief
Met het Initiatief spreken de retailers geen gezamenlijke prijzen af, proberen zij niet de markt te verdelen of de productie te beperken. Het Initiatief heeft volgens de ACM daarom niet tot doel de mededinging te beperken. Op dit moment hebben kwekers die illegale bestrijdingsmiddelen gebruiken een (oneigenlijk) voordeel ten opzichte van kwekers die zich wel aan de wet houden. Onder verwijzing naar randnr. 27 van de 2e concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken, stelt de ACM dat de mededingingsregels niet bedoeld zijn om deze “below legal standard competition” te beschermen. Door het overtreden van de wettelijke regels tegen te gaan, bevordert TBNL juist de duurzaamheid in de sierteeltsector. Daarmee worden mens, dier en milieu beschermd.
Noodzakelijkheid en proportionaliteit
Ondanks het publieke toezicht en de private initiatieven in de sierteeltsector, vindt het gebruik van illegale bestrijdingsmiddelen nog steeds plaats. Dit is onder meer te wijten aan het:
| (i) | angsteffect | individuele retailers zijn terughoudend om zelfstandig maatregelen te treffen en melding te maken bij de NVWA vanwege het risico de handelsrelatie te verstoren |
| (ii) | waterbedeffect | planten waarop illegale bestrijdingsmiddelen zijn aangetroffen worden alsnog geleverd aan andere retailers en komen uiteindelijk toch bij de consument terecht |
De ACM concludeert dat het initiatief geen mededingingsbeperkend, maar een legitiem (wettelijk) doel nastreeft en dit op een noodzakelijke en proportionele manier doet. Als gevolg van het Initiatief kan een eerlijk(er) concurrentieproces plaatsvinden, waardoor de sierteeltsector (verder) kan verduurzamen.
Vrijwaring voor boete
Dat de ACM op dit moment geen mededingingsbezwaren ziet, laat onverlet dat het Initiatief op een later moment aan een nader onderzoek kan worden onderworpen. Indien vervolgens “nieuwe feiten en omstandigheden” uitwijzen dat het Initiatief toch strijdig is met de mededingingsregels, zal de ACM geen boete opleggen. De ACM is immers voorafgaand aan de invoering van het Initiatief geraadpleegd. In voorkomend geval zal samen met TBNL naar een oplossing worden gezocht, teneinde te voldoen aan de mededingingsregels.
Commentaar
Bestrijden van “below legal standard competition” door marktpartijen
De bestrijding van oneerlijke concurrentie door marktpartijen wordt door de ACM zonder enige onderbouwing toelaatbaar geacht. De ACM stelt slechts dat “het tegengaan van below legal standard competition ook binnen Europa in het algemeen niet- mededingingsbeperkend” is. Een verdere toelichting ontbreekt. Dat is toch wel opvallend. In haar concept Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Concept richtsnoeren) acht de Europese Commissie (Commissie) compliance-overeenkomsten alleen dan niet mededingingsbeperkend, als ze bedoeld zijn om de nakoming te verzekeren van duurzaamheidsnormen die in internationale verdragen zijn vastgelegd. Ten aanzien van vergelijkbare Europese of nationale normen, zijn compliance-overeenkomsten daarentegen niet toegelaten. Volgens de Commissie zijn ze namelijk niet onmisbaar (randnummer 528 en 564). Blijkens haar reactie op de Concept richtsnoeren is de ACM voorstander van een ruimere interpretatie: “Restriction of competition below national or international legal standards Agreements whose sole purpose is to respect national or international legal standards that apply to doing business in or outside Europe, particularly in developing countries, should fall outside Article101 (1) TFEU”. De “ACM believes that competition below national or international legal standards does not deserve protection by our competition laws”. Een basis voor deze gewenste ruimere interpretatie lijkt te ontbreken. Zo stelt dat “EU Courts have said that the way to control such matters is by public law regulation or by recourse to the courts in a private law action […] for unfair competition”. Hierbij verwijst hij o.a. naar het Slovenská sporiteľňa arrest. Ingevolge dit arrest is het “aan de overheidsinstanties en niet aan de particuliere ondernemingen of ondernemersverenigingen om de eerbiediging van de wettelijke voorschriften te verzekeren. […] [D]e toepassing van wettelijke bepalingen [kan] ingewikkelde beoordelingen […] vereisen die niet tot de bevoegdheid van […] particuliere ondernemingen of ondernemersverenigingen behoren” (r.o. 20).
Het tegengaan van oneerlijke concurrentie is dus mogelijk voorbehouden aan nationale overheidsinstanties en rechters. Maar dan moeten die natuurlijk wel optreden. Wellicht hebben overheidsinstanties geen weet van een overtreding vanwege het door de ACM genoemde angsteffect. Rechters komen doorgaans sowieso pas in actie als er een beroep op hen wordt gedaan. Marktpartijen die geconfronteerd worden met een geval van oneerlijke concurrentie kunnen dus genoodzaakt zijn dit gezamenlijk bij een overheidsinstantie of rechter aan de orde te stellen. Zie in dit kader bijvoorbeeld en van de Richtlijn OHP in de landbouw. Een gezamenlijke actie die beperkt is tot een klacht of een juridische procedure en met name geen betrekking heeft op “prijsafspraken, verdeling van markten of klanten, beperkingen van de productie of beperkingen van de kwaliteit of innovatie” (randnr. 570 Concept richtsnoeren), zal dus waarschijnlijk voldoende proportioneel zijn. In voorkomend geval ligt het niet voor de hand dat de mededinging wordt beperkt.
Gelet op het voorgaande is het echter de vraag of het Initiatief in overeenstemming is met de jurisprudentie van het EU Hof van Justitie. Zo is de handhaving volledig in private handen. De ACM constateert namelijk “dat een onafhankelijke beslissing, of de mogelijkheid tot beroep, over het gebruik van illegale middelen door de leverancier of kweker nog ontbreekt”. Bovendien worden kwekers die na een eerste waarschuwing illegale bestrijdingsmiddelen blijven gebruiken blijkens een nieuwsbericht van 2 september 2022 van de ACM “uitgesloten van levering aan alle aangesloten tuincentra”. Afgaande op de Guidance zal deze “uitsluiting” waarschijnlijk pas worden beëindigd zodra de betrokken kwekers de stappen 1.ii en 1.iii van het handhavingsmechanisme hebben doorlopen. Volgens de ACM kwalificeert deze uitsluiting niet als een collectieve boycot van de in overtreding zijnde kwekers, aangezien “alleen planten met illegale residuen van de markt” worden geweerd. Desondanks is het voorstelbaar dat kwekers zich door vorenbedoelde uitsluiting, of de dreiging daarmee, onder druk gezet voelen om “geen producten op de markt te brengen die niet aan de duurzaamheidsnorm voldoen”. Dergelijke overeenkomsten hebben volgens de Concept richtsnoeren een mededingingsbeperkende strekking (randnr. 571).
Waterdichte zekerheid?
De door de ACM in de Guidance geboden vrijwaring voor een boete in geval het Initiatief achteraf toch strijdig met de mededingingsregels blijkt te zijn, is opvallend. Bovendien biedt het waarschijnlijk geen volledige zekerheid. Blijkens het Schenker arrest is de Commissie immers niet gebonden aan een besluit van een nationale mededingingsautoriteit. De Commissie kan dus in weerwil van een dergelijk besluit handhavend optreden en een boete opleggen. Zeker in gevallen die nieuw of nog niet uitgekristalliseerd zijn, is het bijgevolg raadzaam om naast de Nationale mededingingsautoriteit ook de Commissie om een zogenaamde “guidance letter” te vragen zoals bedoeld in de Mededeling informele adviezen.
Uit de Guidance blijkt dat de ACM het Initiatief heeft “getoetst aan de uitgangspunten van de Leidraad”. De Nederlandse rechter is echter niet gebonden aan een dergelijke beleidsregel. Dit wordt aardig geïllustreerd door de toelichting op de inmiddels vervallen Beleidsregel duurzaamheidsafspraken die de Minister van Economische Zaken (Minister) op 30 september 2016 ten behoeve van de ACM heeft . De Minister merkt op dat hij in een beleidsregel “een (subjectieve) inschatting [kan] maken van de relevante criteria uit [specifieke] en die vertalen in een beleidsregel. Een rechter hoeft het niet eens te zijn met die inschatting of vertaling. Hij kan in dat geval in de voorliggende situatie de beleidsregel buiten toepassing verklaren waardoor alsnog sprake is van overtreding van het kartelverbod.” De partijen die zich in voorkomend geval op een dergelijke beleidsregel hebben beroepen “lopen hierdoor het risico alsnog een boete te krijgen”. Voorzichtigheid is dus geboden!
