In een uitspraak van 27 augustus 2019 is het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) tot oordeel gekomen dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een bestuurlijke waarschuwing niet lukraak naar een algemeen of niet-geoormerkt e-mailadres mag sturen.
De Casus
Op basis van online onderzoek, had de ACM vastgesteld dat webwinkel Shoebaloo in de periode van 10 juni 2015 tot 28 oktober 2015 de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) had overtreden. Volgens de ACM had Shoebaloo de klanten van haar webwinkel onvoldoende geïnformeerd over de regels die gelden bij het annuleren van hun aankoop.
Na constatering van de overtreding, probeerde de ACM tot twee maal toe de directie van Shoebaloo telefonisch te waarschuwen. Deze “bestuurlijke waarschuwing” was bedoeld om Shoebaloo in de gelegenheid te stellen orde op zaken te stellen en zodoende een boete te voorkomen. In beide gevallen kreeg de ACM slechts een personeelslid van Shoebaloo aan de lijn. De betreffende personeelsleden hadden geen idee waar de ACM het over had. Daarom werd de ACM verzocht de boodschap per e-mail te toe te sturen. De aldus naar twee opgegeven e-mailadressen gezonden bestuurlijke waarschuwing bereikte de directie van Shoebaloo echter niet. Pas toen de ACM een rapport uitbracht, raakte de directie van Shoebaloo bekend met de bezwaren van de ACM. Er werd onmiddellijk actie ondernomen en de website werd aangepast. Desondanks legde de ACM Shoebaloo bij een besluit van 28 september 2016 een boete op van € 72.000,–. Het feit dat Shoebaloo niet op de bestuurlijke waarschuwing had gereageerd werd in dit kader door de ACM als een boeteverzwarende omstandigheid aangemerkt (r.o. 9.6).
Shoebaloo was het met de opgelegde boete niet eens en maakte bezwaar. Nadat de ACM het bezwaar ongegrond verklaarde, ging Shoebaloo in beroep bij de rechtbank Rotterdam (Rotterdam). In een uitspraak van 7 december 2017 werd ook dit beroep ongegrond verklaard. Daarop stelde Shoebaloo hoger beroep bij het CBb.
Oordeel CBb
Handhavingsbevoegdheid ACM
De ACM meende dat Shoebaloo artikel 8.2a Whc had overtreden door bepaalde in het Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen informatieverlichtingen in acht te nemen. Het CBb wijst er nochtans op dat webwinkels deze informatieverplichtingen pas met ingang van 19 juni 2015 in acht moeten nemen. Eerst vanaf die datum verwijst artikel 8.2a Whc immers uitdrukkelijk naar het begrip “overeenkomst op afstand” als bedoeld in artikel 6:230g lid 1 sub e BW. Bij gevolg was de ACM tot 19 juni 2019 niet bevoegd om handhavend tegen Shoebaloo op te treden.
Bestuurlijke waarschuwing
Volgens het CBb is de ACM in beginsel niet verplicht een onderneming eerst te waarschuwen alvorens een boete op te leggen voor het overtreden van de Whc. In het onderhavige geval had de ACM evenwel een gedragslijn gehanteerd waarbij 40 webwinkels, waaronder Shoebaloo, eerst telefonisch waren gewaarschuwd. De webwinkels die hun website tijdig hadden aangepast, ontkwamen aan een boete. Gelet hierop moet, aldus het CBb, worden nagegaan of de bestuurlijke waarschuwing “geacht kan worden te zijn ontvangen door (de directie van)” Shoebaloo (r.o. 9.2).
Ingevolge artikel 2:14 Awb mag een bestuursorgaan een aan een geadresseerde gericht “bericht” slechts per e-mail versturen indien de betreffende geadresseerde kenbaar heeft maakt dat hij langs deze weg “voldoende bereikbaar is”. Deze bepaling is ook van toepassing indien een toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb een “bericht” verstuurt (r.o. 9.3).
Het CBb is het met Shoebaloo eens dat een onderneming niet geacht kan worden kenbaar te hebben gemaakt langs elektronische weg bereikbaar te zijn louter op basis van een via de telefoon gegeven verwijzing naar een algemeen e-mailadres door een “willekeurig personeelslid”. Het eerste opgegeven e-mailadres is bijgevolg niet opengesteld om berichten van de ACM te ontvangen. Het zelfde geldt eveneens voor het tweede opgegeven e-mailadres. Dat e-mailadres was namelijk uitsluitend bedoeld voor het ontvangen van vragen en klachten van klanten (r.o. 9.5). Het CBb komt daarom tot de conclusie dat de per e-mail verzonden bestuurlijke waarschuwing (de directie van) Shoebaloo niet heeft bereikt. Bijgevolg is Shoebaloo de kans ontnomen tijdig orde op zaken te stellen. Shoebaloo had aannemelijk gemaakt de gebreken verholpen te zullen hebben, als de bestuurlijke waarschuwing tijdig was ontvangen. Door hier geen rekening mee te houden, heeft de ACM onzorgvuldig gehandeld. De uitspraak van de Rechtbank wordt door het CBb vernietigd en het boetebesluit herroepen.
Commentaar
De onderhavige uitspraak maakt drie dingen duidelijk. Allereerst de waarschuwingsplicht. Bij gebreke van een wettelijke voorschrift, is een toezichthouder in beginsel niet gehouden een overtreder bestuurlijk te waarschuwen alvorens hem een boete op te leggen. Op het moment dat de toezichthouder echter de beleidslijn hanteert overtreders eerst te waarschuwen en hen zo in de gelegenheid te stellen hun gedrag aan te passen, is een voorafgaande waarschuwing wel noodzakelijk. Dit laat overigens onverlet dat er m.i. best omstandigheden denkbaar zijn waaronder een waarschuwing desondanks achterwege kan blijven
Op de tweede plaats de verzending van de bestuurlijke waarschuwing door toezichthouders. Verzending per e-mail is overeenkomstig artikel 2.14 Awb slechts mogelijk indien de betrokkene te kennen heeft gegeven langs die weg goed bereikbaar te zijn. De besproken uitspraak maakt duidelijk (i) dat deze kennisgeving niet door een “willekeurig personeelslid” kan worden gedaan en (ii) dat het opgegeven e-mailadres “evident bedoeld” moet zijn om berichten van de toezichthouder te ontvangen. Algemene e-mailadressen bestemd voor bijvoorbeeld vragen en klachten van klanten volstaan dus niet.
Tot slot is nog relevant dat degene aan wie de bestuurlijke waarschuwing is gericht, onmiddellijk handelt zodra hij hiervan op de hoogte raakt. Met dit onverwijld handelen kan de betrokkene (i) feitelijk aantonen dat hij in staat was “de gebreken” binnen de door de toezichthouder gestelde termijn te herstellen en (ii) aannemelijk maken dat hij dat ook zou hebben gedaan, indien de bestuurlijke waarschuwing hem tijdig zou hebben bereikt.
