Op 4 oktober 2023 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) de langverwachte Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken (Beleidsregel) vastgesteld. In deze Beleidsregel volgt de ACM de analyse van duurzaamheidsafspraken die de Europese Commissie heeft beschreven in de nieuwe Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten 2023 (Richtsnoeren horizontale samenwerking). Daarnaast beschrijft de ACM twee extra situaties waarin niet zal worden opgetreden.
Inhoud Beleidsregel
Definitie duurzaamheidsafspraken
De ACM definieert “duurzaamheidsafspraken” als “alle afspraken die een nastreven, ongeacht de vorm van de samenwerking. Daarbij gaat het om het vermogen van de samenleving om de beschikbare hulpbronnen te verbruiken en te gebruiken zonder het vermogen van toekomstige generaties om in hun eigen behoeften te voorzien in gevaar te brengen. Het omvat activiteiten die economische, ecologische en maatschappelijke ontwikkeling (waaronder arbeids- en mensenrechten) ondersteunen.”
Toepassingsgebied
Algemeen
De Beleidsregel bepaalt op welke wijze de ACM horizontale en verticale duurzaamheidsovereenkomsten beoordeelt in het licht van zowel het Nederlandse kartelverbod (artikel 6 Mw), als het Europese kartelverbod (artikel 101 VWEU). Bij deze beoordeling volgt de ACM:
| (i) | Europese |
| (ii) | Europese richtsnoeren (met name de Richtsnoeren horizontale samenwerking) |
| (iii) | nationale richtsnoeren ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. |
Afspraken in de landbouwsector waarop de GMO-verordening (GMO Vo) van toepassing is, vallen volgens de ACM uitdrukkelijk buiten de reikwijdte van de Beleidsregel.
Niet optreden in geval van twee specifieke situaties
In de Beleidsregel behandelt de ACM twee specifieke duurzaamheidsovereenkomsten ten aanzien waarvan zij in beginsel geen onderzoek zal doen:
| (i) | compliance overeenkomsten: dit zijn afspraken die uitsluitend tot doel hebben ervoor te zorgen dat wordt voldaan aan voldoende precieze bindende duurzaamheidsnormen, “ongeacht waar of op welk (rechtsordelijk) niveau de betreffende norm is vastgelegd”. |
| (ii) | milieuschadeafspraken: dit zijn “afspraken die een efficiënte bijdrage leveren aan de naleving van een internationale of nationale norm of het bereiken van een concreet beleidsdoel ter voorkoming van milieuschade”. Bij milieuschade kan worden gedacht aan “als schade aan het milieu bij de productie, het transport en de consumptie van goederen of diensten”. |
Boete-immuniteit
Als ondernemingen hun (voorgenomen) duurzaamheidsovereenkomst:
| (i) | aan de ACM hebben voorgelegd en de ACM heeft meegedeeld dat van strijd met de mededingingsregels geen sprake lijkt, of |
| (ii) | niet aan de ACM hebben voorgelegd, maar publiekelijk hebben bekend gemaakt en aantoonbaar te goeder trouw de Beleidsregel hebben gevolgd |
zal de ACM geen boete opleggen, indien achteraf blijkt dat de betreffende afspraak in strijd is met het kartelverbod. Voorwaarde is wel dat (voor zover van toepassing):
| (a) | de ACM te goeder trouw is geïnformeerd |
| (b) | de ACM in haar informele beoordeling geen expliciet voorbehoud heeft gemaakt, en |
| (c) | de ondernemingen de afspraak (voortvarend) wijzigen, zodat alsnog in lijn met de mededingingsregels of vereiste criteria wordt gehandeld. |
Informele beoordeling van duurzaamheidsovereenkomsten
Ondernemingen worden geacht zelf te beoordelen of een duurzaamheidsovereenkomsten verenigbaar is met het kartelverbod. Dit laat onverlet dat ondernemingen in vroegtijdig stadium de ACM kunnen vragen een voorgenomen afspraak informeel te beoordelen. Een verzoek wordt in beginsel behandeld aan de hand van de informatie die betrokken ondernemingen hebben verstrekt. In principe doet de ACM geen aanvullend onderzoek. Dit laat onverlet dat de ACM de betrokken ondernemingen en derden om aanvullende informatie kan verzoeken. Tevens kan de ACM gebruik maken van informatie uit openbare gegevensbestanden, jurisprudentie, de beschikkingenpraktijk of andere bronnen. Informele beoordelingen zullen doorgaans worden gepubliceerd.
Commentaar
Leeswijzer Beleidsregel
De Beleidsregel is als alleenstaand document lastig te doorgronden, aangezien het gelezen moet worden in samenhang met de navolgende documenten:
| (i) | Richtsnoeren horizontale samenwerking |
| (ii) | Leidraad samenwerking landbouwers |
| (iii) | Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken (ACM Bericht 1) |
| (iv) | Bedrijven kunnen samenwerken om duurzame doelen te halen (ACM Bericht 2) |
| (v) | Afspraken met andere bedrijven over duurzaamheid (ACM Bericht 3) |
| (vi) | Europese Commissie publiceert nieuwe richtsnoeren over mededinging en duurzaamheid (ACM Bericht 4) |
Karakter van de Beleidsregel
In ACM Bericht 2 stelt de ACM dat zij op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bevoegdheid heeft beleidsregels vast te stellen. Blijkens artikel 4:81 Awb kan een bestuursorgaan (zoals de ) in een beleidsregel uiteenzetten hoe hij van de hem toekomende bevoegdheid gebruik maakt. Dit is precies wat de ACM in de Beleidsregel doet. Zij legt erin uit “welke keuzes zij maakt specifiek voor duurzaamheidsafspraken” en in welke gevallen zij al dan niet een boete oplegt. De Beleidsregel heeft dus uitsluitend betrekking op de handhaving van het kartelverbod en niet op dit verbod als zodanig.
Toetsing van duurzaamheidsafspraken aan het kartelverbod
Twee of meer ondernemingen mogen op grond van zowel het Europese en het Nederlandse kartelverbod geen maken die de mededinging merkbaar beperken. Dit geldt onverkort voor duurzaamheidsafspraken. Een afspraak die een duurzaamheidsdoel nastreeft kan immers een niet alleen om die reden aan het kartelverbod . De afspraak moet op de conventionele wijze worden geanalyseerd.
Overeenkomstig de in randnummer 549 van de Richtsnoeren horizontale samenwerking genoemde “Zachte” safe harbour, wordt in ACM Bericht 3 gesteld dat “[a]fspraken over duurzaamheidsnormen” indien zij (cumulatief):
| 1. | open en transparant zijn |
| 2. | geen verplichting voor derden bevatten |
| 3. | de mogelijkheid voor verdergaande duurzaamheidsnormen onverlet laten |
| 4. | de betrokken partijen alleen toestaan noodzakelijke informatie te delen |
| 5. | toegankelijk voor derden zijn |
| 6. | (i) geen bevatten en (ii) heeft. |
Afspraken over duurzaamheidsnormen die de mededinging merkbaar beperken, kunnen desondanks aan het kartelverbod ontsnappen. Dit is het geval als met succes een beroep kan worden gedaan op een groepsvrijstelling, of indien voldaan wordt aan alle voorwaarden van de in artikel 101 lid 3 VWEU of artikel 6 lid 3 Mw geregelde wettelijke vrijstelling.
Toegevoegde waarde?
De Beleidsregel voegt niet veel toe aan de door de Richtsnoeren horizontale samenwerking voorgestelde beoordeling van duurzaamheidsovereenkomsten. De enige (gedeeltelijke) toevoeging is de voorgenomen handhavingspraktijk ten aanzien van compliance-afspraken en milieuschadeoverenkomsten:
| Afspraak | Onderwerp | Na te streven doel | Rechtvaardiging |
| Compliance-overeenkomsten | Wettelijk bindende duurzaamheidnormen (ongeacht de rechtsbron) die niet worden nageleefd of gehandhaafd | De afspraken bewerkstelligen de nakoming van de betrokken duurzaamheidsnormen | De ACM vindt “het niet opportuun […] om oneigenlijke concurrentie, dat wil zeggen concurrentie die bij naleving van bindende duurzaamheidsnormen er niet was geweest, te beschermen” |
| Milieuschade-overeenkomsten | Niet-bindende normen of beleidsdoelen ter voorkoming van milieuschade | Rekening houdend met het , voorkomen of verminderen de afspraken milieuschade waar de normen of beleidsdoelen betrekking op hebben | Er wordt voldaan aan de navolgende voorwaarden: (i) de afspraak is noodzakelijk (ii) de voordelen wegen op tegen de nadelen (iii) “consumenten in de relevante markt [ontvangen] een merkbaar en objectief aandeel van de voordelen” (iv) er is sprake van restconcurrentie |
Compliance-overeenkomsten
Ook de Europese Commissie (Commissie) staat blijkens randnummer 528 van de Richtsnoeren horizontale samenwerking welwillend tegenover compliance-overeenkomsten, doch alleen ten aanzien van “voldoende precieze vereisten of verboden in wettelijk bindende internationale verdragen, overeenkomsten of conventies, ongeacht of ze al dan niet in nationale wetgeving zijn omgezet”. Daarentegen zijn compliance-overeenkomsten die betrekking hebben op EU- of nationaalrechtelijke duurzaamheidsvoorschriften volgens randnummer 564 van de Richtsnoeren horizontale samenwerking niet onmisbaar. Bijgevolg voldoen dergelijke compliance-overeenkomsten in de visie van de Commissie niet aan alle voorwaarden om van het kartelverbod vrijgesteld te zijn. In weerwil hiervan creëert de ACM mede blijkens ACM Bericht 4 meer ruimte voor compliance-overeenkomsten door gebruik te maken van haar prioriteringsbeleid. De Commissie noch de ACM leggen uit of en zo ja waarom hun coulante aanpak in overeenstemming is met de jurisprudentie van het EU Hof van Justitie (Hof). Dit is toch wel een gemis, aangezien het Hof weinig ruimte lijkt zien voor het bestrijden van “below legal standard competition” door marktpartijen. Bijgevolg is de rechtszekerheid die de Beleidsregel ten aanzien van compliance-overeenkomsten beoogt te bieden mogelijk niet waterdicht. Dit aspect wordt besproken in de blog ACM: het bestrijden van illegale activiteiten beperkt de mededinging niet.
Milieuschade-overeenkomsten
Milieuschade-overeenkomsten kunnen van het kartelverbod zijn vrijgesteld mits aan alle voorwaarden voor toepassing van de wettelijke vrijstelling wordt voldaan. In dit kader is het volgens de ACM met name “belangrijk dat de consumenten in de relevante markt een merkbaar en objectief aandeel van de voordelen ontvangen” die met de duurzaamheidsafspraken worden gerealiseerd. De consument staat dus onverkort centraal. Alleen blijkt nu voldoende dat “de consumenten [behoort] tot de groep […]` die profiteert van de voordelen van de afspraak”. Voor de betekenis van deze cryptische zinsnede moeten we naar paragraaf 9.4.2 van Richtsnoeren horizontale samenwerking 2023. Daar legt de Commissie uit dat ook met indirecte en zelfs collectieve voordelen rekening mag worden gehouden, mits die worden aangetoond.
Duurzaamheidsafspraken in de landbouw
De Beleidsregel is volgens de ACM niet van toepassing op duurzaamheidsafspraken in de landbouwsector waarop de GMO-verordening van toepassing is. In dit kader verwijst de ACM naar haar Leidraad samenwerking landbouwers. In deze Leidraad wordt met betrekking tot duurzaamheidsafspraken in § 2.4 ingegaan op de ruimte die artikel 210 bis GMO Vo in dit kader biedt. Deze ruimte is door de Commissie inmiddels nader uitgewerkt in de concept Richtsnoeren duurzaamheidsovereenkomsten. Indien en voor zover een duurzaamheidsafspraak op grond van artikel 210 bis GMO Vo toelaatbaar is, lijkt de Beleidsregel inderdaad niet ter zake te doen. De Beleidsregel kan echter relevant zijn voor afspraken die niet van de door artikel 210 bis GMO Vo geregelde afwijking van het kartelverbod kunnen profiteren. Dit zou bijvoorbeeld kunnen gelden voor compliance-overeenkomsten. Artikel 210 bis GMO Vo heeft immers alleen betrekking op bovenwettelijke afspraken.
* afbeelding van veronikasz via pixabay.com
