Op 23 juni 2016 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) de definitieve leidraad voor de gezamenlijke inkoop van geneesmiddelen voor medisch specialistische zorg gepubliceerd. Hoewel de definitieve versie grotendeels gelijk is aan de concept versie, zijn er toch een aantal in het oog springende toevoegingen.
De concept versie
In de blog ACM: ziekenhuizen en zorgverzekeraars mogen samen medicijnen inkopen wordt een toelichting gegeven op de op 21 april 2016 gepubliceerde concept beleidslijn, waarbij onder andere ingegaan wordt op de door de ACM gecreëerde “veilige haven”. Daarnaast wordt in de blog wordt uiteengezet hoe er in het algemeen vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt tegen inkoopsamenwerking wordt aangekeken.
Wijzigingen ten opzichte van de concept versie
In de definitieve versie worden nu uitdrukkelijk de geneesmiddelen benoemd waar de leidraad betrekking op heeft. Het gaat om “alle zogenoemde ‘add-on’ geneesmiddelen en andere geneesmiddelen die vallen onder de op grond van de Zorgverzekeringswet te verzekeren prestatie ‘geneeskundige zorg zoals medisch specialisten die plegen te bieden”. Verder wordt verduidelijkt dat de leidraad in ieder geval niet ziet op gezamenlijke “inkoop van farmaceutische zorg”. Naast de middelen, wordt ook de samenwerking nader gepreciseerd. De leidraad ziet slechts op gezamenlijke inkoop door “Nederlandse marktpartijen”.
De in de concept leidraad geïntroduceerde “vuistregels” voor de beoordeling van inkoopsamenwerking komen in de definitieve versie onverkort terug, met twee in het oog springende wijzigingen. De eerste vuistregel moet veilig stellen dat als gevolg van de samenwerking slechts een beperkt deel van de totale kosten gemeenschappelijk worden. Daarom worden omzetdrempels geïntroduceerd. Als deze drempels niet worden overschreden, is de gezamenlijke inkoop in de visie van de ACM “veilig”. Voor ziekenhuizen geldt een drempel van 15% van de omzet. Volgens de concept versie mochten zorgverzekeraars uitgaan van een drempel van 5% van de omzet. De definitieve versie maakt nu duidelijk dat het om een harde drempel gaat. Met betrekking tot de derde vuistregel, de waarborging van de flexibiliteit van het inkoopverband, stelde de conceptversie de maximaal redelijke contractduur afhankelijk van het geneesmiddel waar de samenwerking betrekking op heeft. In de definitieve versie is deze beperking verdwenen. In plaats daarvan is nu bepaald dat de samenwerking tussentijds moet kunnen worden gewijzigd in geval van “significante marktontwikkelingen”.
Speech Chris Fonteijn
Op 21 juni 2016 heeft Chris Fonteijn, voorzitter van de raad van bestuur van de ACM, op het ministerie van VWS een toelichting gegeven op de leidraad.
De leidraad is uitdrukkelijk bedoeld als één van de sleutels om geneesmiddelen en daarmee de zorg betaalbaar en toegankelijk te houden. De ACM wil hiermee duidelijkheid geven over de ruimte die de concurrentieregels bieden om krachten te bundelen bij de inkoop van geneesmiddelen. Hoewel dit niet expliciet in de tekst wordt benoemd, bestaat de leidraad uit drie pijlers:
| (i) | De “veilige haven |
| (ii) | De “wereld buiten de veilige haven” |
| (iii) | De grenzen van de leidraad |
Chris Fonteijn ziet deze drie pijlers als een drietrapsraket. Partijen die willen samenwerken moeten eerst beoordelen of ze binnen de “veilige haven” vallen. Is dat niet het geval, dan moet vervolgens naar de “algemene veilige havens” worden gekeken. Hierbij worden twee voorbeelden genoemd: samenwerking tussen niet-concurrenten en samenwerking tussen concurrenten met een “bescheiden marktaandeel”. Past de voorgenomen samenwerking ook niet binnen de “algemene veilige havens”, dan moet tot slot nagegaan worden of de samenwerking desalniettemin past binnen de grenzen van de mededingingsregels. Dit is kort gezegd het geval als voordelen van de samenwerking opwegen tegen de nadelen.
Vermeldenswaardig is nog dat Chris Fonteijn in de marge van zijn speech ook is ingegaan op de roep om transparantie. Marktpartijen zouden de indruk hebben dat het niet is toegestaan om inkoopprijzen van geneesmiddelen openbaar te maken. Wat Chris Fonteijn betreft is dat, kort door de bocht geformuleerd, onjuist. Hoewel de mededingingsregels geen verbod bevatten op openbaarmaking van onderhandelde contractprijzen of kortingen, neigt Chris Fonteijn zelf naar enige voorzichtigheid als het gaat om volledige openbaarheid.
Commentaar
De leidraad is niet meer dan een toetsingskader voor de beoordeling van gezamenlijke inkoop van geneesmiddelen. Het is uitdrukkelijk géén vrijstelling. Verder doen partijen die op inkoopgebied willen samenwerken er goed aan de leidraad niet los te zien van de algemene mededingingsrechtelijke kaders voor de beoordeling van inkoop-samenwerking. De leidraad is op onderdelen namelijk wel erg kort door de bocht.
En dan tot slot de transparantie over de inkoopprijzen van geneesmiddelen. Voorzichtigheid is ook hier geboden. De inkoopprijs die ziekenhuizen en zorg-verzekeraars betalen, is de verkoopprijs die geneesmiddelenfabrikanten vragen. Als geneesmiddelenfabrikanten de verkoopprijs openbaar maken, kan dat leiden tot afgestemd gedrag. Ook als de openbaarmaking eenzijdig gebeurt. Zo is de Europese Commissie recent opgetreden tegen vervoerders van zeecontainers die voorgenomen prijsverhogingen publiekelijk aankondigden. In 2015 besliste het Hof van Justitie in het Dole-arrest dat ook de bilaterale uitwisseling van referentieprijzen (voorgenomen prijzen) in strijd is met het kartelverbod. In 2013 zegden enkele mobiele operators de ACM toe hun voorgenomen prijsbeleid niet langer voorafgaand aan de definitieve besluitvorming publiekelijk bekend te maken.
