Op 2 december 2016 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) de uitgangspunten voor toezicht op duurzaamheidsafspraken gepubliceerd. Verder heeft de ACM een zogenaamde beslisboom gemaakt. Deze beslisboom moet ondernemingen helpen bij het maken van duurzaamheidsafspraken zonder in strijd te handelen met de Mededingingswet.
De uitgangspunten
De ACM heeft de navolgende drie uitgangspunten geformuleerd voor toezicht op duurzaamheidsafspraken:
| 1. | de ACM treedt niet op bij maatschappelijk breed gedragen duurzaamheidsafspraken als alle betrokken partijen zoals de overheid, vertegenwoordigers van burgers en bedrijven positief zijn over de afspraken; |
| 2. | bij klachten of signalen over duurzaamheidsafspraken, kan de ACM onderzoek starten; |
| 3. | de ACM zoekt mee naar een snelle en effectieve oplossing van eventuele problemen. |
Beslisboom
Aan de hand van de beslisboom kunnen ondernemingen nagaan of aan de voorgenomen duurzaamheidsinitiatieven mededingingsrechtelijke bezwaren kleven. In voorkomend geval moeten zij beoordelen of de voordelen opwegen tegen de nadelen. Volgens de ACM maken de uitgangspunten voor toezicht op duurzaamheidsafspraken duidelijk waar de ACM op let bij de handhaving van de Mededingingswet in geval van duurzaamheidsafspraken.
Commentaar
Breed gedragen
De uitgangspunten voor handhaving zijn redelijk vaag. De ACM stelt niet te zullen optreden tegen “breed gedragen” duurzaamheidsinitiatieven. Helaas is niet duidelijk wanneer van “breed gedragen” kan worden gesproken. Moet iedereen op één lijn zitten, of is ook verschil van inzicht mogelijk? Maar als we al te maken hebben met een “breed gedragen” duurzaamheidsinitiatieven, gaat de ACM hier dan nooit tegen optreden? Nee, want als er “klachten of signalen” komen, kan de ACM alsnog reden zien om te grijpen en eventueel boetes op te leggen. Dus ook “breed gedragen” duurzaamheidsinitiatieven zullen in overeenstemming met de mededingingsregels moeten zijn. Kunnen we dat beoordelen aan de hand van de beslisboom?
Wettelijke vrijstelling
In de beslisboom legt de ACM in heel algemene zin uit hoe duurzaamheidsinitiatieven aan de zogenaamde wettelijke vrijstelling moeten worden getoetst. Kort gezegd moet een duurzaamheidsinitiatief aan vier cumulatieve voorwaarden voldoen:
| (i) | het initiatief moet technische of economische meerwaarde hebben; |
| (ii) | een redelijk deel van deze meerwaarde moet ten goede komen aan consumenten; |
| (iii) | beperking van de mededinging moet noodzakelijk zijn; |
| (iv) | er moet voldoende concurrentie overblijven. |
Met betrekking tot de technische of economische meerwaarde noemt de ACM als voorbeeld de afspraak om nog slechts energiezuinige wasmachines te produceren. Een dergelijke afspraak kan meerwaarde hebben. Een lager elektriciteitsverbruik betekent minder energiekosten. Als producten vanwege het duurzaamheidsinitiatief duurder worden, moet worden gekeken of dit opweegt tegen de voordelen van het duurzaamheidsinitiatief. Dit vergt een gedegen onderbouwing. Volgens de ACM is het toegestaan dat de voordelen voor consumenten zich pas in de toekomst manifesteren. Bottomline is dat de consumenten er niet op achteruit mogen gaan. Beperking van de mededinging moet noodzakelijk zijn. Dat wil zeggen dat er geen minder ingrijpende manier is om het duurzaamheidsinitiatief te realiseren. Tot slot blijft er voldoende concurrentie over als er ook ondernemingen zijn die niet meedoen met het duurzaamheidsinitiatief. Is het een sectorbreed initiatief, dan blijft er voldoende concurrentie over als de concurrentie slechts op één onderdeel wordt uitgeschakeld. Dit is bijvoorbeeld het geval als er slechts een afspraak is gemaakt over minimumkwaliteit, terwijl onder andere nog wel op bijvoorbeeld prijs kan worden geconcurreerd.
Beleidsregels duurzaamheid
Wat opvalt aan zowel de uitgangspunt voor toezicht op duurzaamheidsinitiatieven als de beslisboom, is dat de ACM geen melding maakt van de Beleidsregels duurzaamheid (Beleidsregel) die de minister van economische zaken op 6 oktober 2016 heeft gepubliceerd. In de Beleidsregels wordt de ACM in zekere zin opgeroepen coulanter om te gaan met duurzaamheidsinitiatieven. Deze oproep was ingegeven door enkele recente duurzaamheidsinitiatieven die door de ACM werden afgekeurd. Gedacht kan worden aan ‘Kip van Morgen‘ en het ‘Energieakkoord‘. In beide gevallen meende de ACM dat de consumenten nadeel van deze initiatieven zouden ondervinden.
Wat is er nu veranderd? In de Beleidsregel wordt gesteld dat bij de beoordeling van duurzaamheidsinitiatieven ook gekeken moet worden naar de “voordelen voor de samenleving als geheel”. Dus niet alleen naar consumenten die het product afnemen waar het duurzaamheidsinitiatief op ziet. Hoe ziet de ACM dit? In de uitgangspunten voor toezicht spreekt de minister over duurzaamheidsafspraken die onder andere door “vertegenwoordigers van burgers en bedrijven maatschappelijk” breed worden gedragen. Dat lijkt aan te sluiten bij de Beleidsregels. In kader van het aan consumenten doorgeven van een redelijk deel van de met het duurzaamheidsinitiatief behaalde voordelen, heeft de ACM in de beslisboom het vervolgens over “de groep consumenten als geheel“. Helaas is niet duidelijk welke consumenten de ACM nu op het oog heeft.
In een reactie op de concept Beleidsregels heeft de Europese Commissie (Commissie) er expliciet op gewezen dat bij het beoordelen van duurzaamheidsinitiatieven gekeken moet worden naar de consumenten die het product afnemen waar het duurzaamheidsinitiatief op ziet. Aangezien ook de Commissie de (Europese) mededingingsregels handhaaft, lijkt het raadzaam de visie van de Commissie te volgen. De Commissie is niet gebonden aan uitspraken van een nationale mededingingsautoriteit. Dus ook als de ACM een initiatief goedkeurt kan de Commissie boetes opleggen als blijkt dat de ACM het Europese mededingingsregels verkeerd heeft uitgelegd. Dit overkwam enige jaren geleden transportbedrijf Schenker. Schenker had, naar achteraf bleek, ten onrechte vertrouwd op een besluit van de Oostenrijkse mededingingsautoriteit. In een arrest van 18 juni 2013 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat ondanks een positief besluit van de Oostenrijkse mededingingsautoriteit, toch een boete mocht worden opgelegd voor overtreding van het Europese kartelverbod. Voorzichtigheid blijft dus geboden, zeker met duurzaamheidsinitiatieven die een landelijke dekking hebben!
