In een nieuwsbericht van 23 juli 2019 meldt de Autoriteit Consument en Markt (ACM) dat zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) afspraken kunnen maken over minimuminkomen. Dit zou blijken uit de concept leidraad Tariefafspraken zzp’ers (Leidraad) die eveneens op 23 juli 2019 is gepubliceerd. De wervende kop van het nieuwsbericht ten spijt, laat de Leidraad een iets genuanceerder beeld zien.
Opzet van de Leidraad
De Leidraad bestaat feitelijk uit drie delen. In het eerste deel legt de ACM uit wat het kartelverbod inhoudt. In het tweede deel wordt besproken welke tariefafspraken mededingingsproof zijn. In het derde deel zet de ACM het handhavingsbeleid uiteen.
I. Het kartelverbod
Het Nederlandse kartelverbod staat in artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw). Dit artikellid verbiedt “overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
II. Toelaatbare tariefafspraken
1. Kwalificeert de zzp’er als ondernemer?
Het kartelverbod geldt slechts voor ondernemingen. Daarom moet eerst worden vastgesteld of de zzp’er kwalificeert als ondernemer. Een zzp’er die niet echt “zelfstandig” is, is geen ondernemer. Aan de hand van onderstaande criteria kan worden vastgesteld of er al dan niet sprake is van zelfstandigheid:
| FNV / Kunsten arrest (r.o. 33-36) | ACM (leidraad pag. 3) | ||
| 1. | zzp’er bepaalt marktgedrag niet zelf | zij-aan-zij | de zzp’er werkt met één of meer werknemers van de opdrachtgever en is in de dagelijkse gang van zaken niet te onderscheiden van die werknemers |
| 2. | zzp’er is ondergeschikt | ||
| 3. | zzp’er moet instructies opvolgen | ||
| 4. | zzp’er loopt geen financieel risico | ||
| 5. | zzp’er is opgenomen in de onderneming van de opdrachtgever | ||
Zzp’ers die samenwerken binnen een samenwerkingsverband dat een economische eenheid vormt, mogen binnen dit verband afspraken maken. In feite is het samenwerkingsverband de onderneming. De afspraken zijn dus een interne aangelegenheid.
2. Is de cao-uitzondering van toepassing?
Op grond van artikel 16 Mw is het kartelverbod niet van toepassing op tariefafspraken die voldoen aan de voorwaarden van de cao-uitzondering.
| Cao-uitzondering conform het Albany arrest (r.o. 62-63) | |
| 1. | aard-vereiste: de cao is het resultaat van een sociale dialoog tussen organisaties van werkgevers en werknemers |
| 2. | doel-vereiste: de cao leidt voor werknemers rechtstreeks tot verbetering van de arbeidsvoorwaarden en/of bescherming van de werkgelegenheid |
3. Is er sprake van een bagatel?
Als de invloed van een afspraak op de mededinging heel gering is, is het kartelverbod niet van toepassing. In de Mededingingswet staan twee bagatelregelingen.
| Bagatel 1 (artikel 7 lid 1 Mw) | Bagatel 2 (artikel 7 lid 2 Mw) | |||
| 1. | ondernemingen | < 8 | marktaandeel | < 10% |
| 2. | omzet | < € 5,5 mln leveringen | Geen beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten | |
| < € 1,1 mln anders | ||||
4. Zijn er efficiëntieverbeteringen?
Soms kunnen afspraken die de mededinging beperken ook positieve effecten hebben. Als die positieve effecten belangrijker zijn dan de negatieve effecten (de beperking van de mededinging) is het kartelverbod niet van toepassing. Hiervan is sprake als aan de navolgende (cumulatieve) voorwaarden voldaan wordt:
| Artikel 6 lid 3 Mw | |
| 1. | De afspraak waarborgt een objectief vast te stellen minimum sociale bescherming. |
| 2. | Zonder de afspraak komt deze bescherming niet tot stand en de afspraak gaat niet verder dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. |
| 3. | Een billijk deel van de voordelen van de afspraken komt ten goede aan de directe en indirecte afnemers. |
| 4. | Er blijft voldoende ruimte over voor concurrentie tussen de zelfstandigen. |
III Handhavingsbeleid
In het kader van de handhaving maakt de ACM onderscheid tussen (i) “geheime tariefafspraken die in bedekte termen in spreekwoordelijke achterkamertjes zijn gemaakt” en (ii) , “afspraken die in alle openbaarheid op basis van een zorgvuldige analyse van deze leidraad te goeder trouw zijn gemaakt tussen (vertegenwoordigende organisaties van) zzp’ers en opdrachtgevers”. De tweede categorie afspraken kan rekenen op een welwillende behandeling door de ACM. Komt achteraf vast te staan dat de gemaakte afspraken toch in strijd zijn met het kartelverbod dan zal de ACM geen boete opleggen. Wel kan de ACM de betrokken partijen verplichten de gemaakte afspraken bij te stellen. Bij wijze van voorbeeld noemt de ACM afspraken tussen zzp’ers die uitsluitend beogen het door kabinet voorgenomen minimumtarief of een daarmee vergelijkbaar minimumtarief nu al te waarborgen.
Commentaar
De eerste vraag die een zzp’er zich moet stellen is of hij/zij kwalificeert als onderneming. Is dit niet het geval, dan hij/zij met het kartelverbod niets van doen. Deze vraag is lang niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Bij wijze van vuistregel voor de praktijk komt de ACM met het “zij-aan-zij-criterium”. Het wordt gepresenteerd als een samenvatting van de criteria uit het FNV/Kunsten arrest waarin de criteria voor zelfstandigheid zijn opgenomen. Maar de vraag is of dat het geval is. De Leidraad (randnr. 27) wekt immers de suggestie dat het om onderscheiden criteria gaat.
Zzp’ers die geen onderneming zijn kunnen mogelijk tariefafspraken maken in de vorm van een cao. In die situatie moet aan de voorwaarden van de cao-uitzondering worden voldaan. En daar wringt de schoen. Welke organisatie gaat de zzp’ers vertegenwoordigen?
De echte zelfstandige zzp’ers die tariefafspraken willen maken, kunnen een beroep doen op de bagatelvoorziening of de wettelijke uitzondering. Een tariefafspraak die een bagatel vormt zal weinig indruk maken bij opdrachtgevers. En het is lastig om aan alle voorwaarden voor de wettelijke vrijstelling te voldoen. Zo is het bijvoorbeeld moeilijk voor te stellen dat tariefafspraken van zzp’ers voordelig zijn voor opdrachtgevers en hun klanten. Ze moeten meer betalen zonder dat ze er iets voor terug krijgen.
En dan tot slot het handhavingsbeleid. Het is mooi dat er geen boete wordt opgelegd voor met de Mededingingswet strijdige tariefafspraken die zzp’ers in alle openheid hebben gemaakt. Maar of de zzp’ers er heel veel mee opschieten? Een dergelijke tariefafspraak is op grond van artikel 6 lid 2 Mw nog steeds van rechtswege nietig. Daar doet de Leidraad niets aan af.
