In een arrest van 7 september 2017 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat als een bestaande onderneming wordt omgevormd tot een gemeenschappelijke onderneming (joint venture) dit slechts een concentratie vormt indien deze joint venture een volwaardige onderneming vormt.
De casus
De zaak draait om de asfaltmengfabriek Mürzzuschlag. De fabriek is eigendom van Teerag Asdag (TA), onderdeel van het internationale bouwconcern Porr. TA wilde deze fabriek samen gaan exploiteren met Austria Asphalt (AA), een onderneming die onderdeel uitmaakt van het internationale bouwconcern Strabag. TA en AA zouden daartoe samen een joint venture oprichten die vervolgens Mürzzuschlag zou kopen.
Nadat de Europese Commissie (Commissie) in een informele zienswijze had meegedeeld dat de voorgenomen transactie geen concentratie in de zin van artikel 3 lid 4 Concentratieverordening (CoVo) vormde (conclusie A-G randnr. 14), meldde AA de transactie aan bij de Oostenrijkse mededingingsautoriteit. Naar aanleiding hiervan verzocht de Oostenrijkse Bundeskartellanwalt (procureur in mededingingszaken) het Oberlandesgericht Wenen de transactie te toetsen aan het Oostenrijkse mededingingsrecht. Deze rechter wees het verzoek af, omdat niet het Oostenrijkse mededingingsrecht, maar de CoVo van toepassing zou zijn. AA legde de zaak vervolgens voor aan de Oostenrijkse Hoge Raad. Die vroeg zich af of er inderdaad sprake was van een concentratie in de zin van artikel 3 lid 4 CoVo.
Het was de bedoeling van partijen dat de door Mürzzuschlag na de voltooiing van de voorgenomen transactie de geproduceerde asfalt voornamelijk aan zowel het Porr als het Strabag concern zou verkopen. Dientengevolge zou Mürzzuschlag geen volwaardige (in mededingingsjargon ook wel aangeduid als ‘full-function’) joint venture zou zijn. Punt was alleen dat uit de tekst van artikel 3 lid 4 CoVo leek te volgen dat de eis van volwaardigheid uitsluitend betrekking had op nieuw op te richten joint ventures. Mürzzuschlag was echter een bestaande onderneming die door de verkoop een joint venture werd. Daarom stelde de Oostenrijkse Hoge Raad een prejudiciële vraag aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Het Hof is het met de Oostenrijkse Hoge Raad eens dat de tekst van artikel 3 lid 4 CoVo niet duidelijk is. Wanneer de precieze strekking van een bepaling van Unierecht niet kan worden vastgesteld aan de hand van een letterlijke uitlegging ervan, dient de betrokken regeling volgens het Hof te worden uitgelegd aan de hand van het doel en de algemene opzet ervan (r.o. 20). Daarom kijkt het Hof naar het doel van de CoVo. De CoVo moet voorkomen dat er concentraties tot stand worden gebracht die de mededinging blijvend schaden (r.o. 21-21). Hierbij is het niet relevant of er nieuwe ondernemingen tot stand worden gebracht, danwel bestaande ondernemingen worden geherstructureerd (r.o 22). Gelet hierop ziet artikel 3 lid 4 CoVo slechts op joint ventures “voor zover de oprichting ervan een duurzaam effect op de structuur van de markt met zich meebrengt” (r.o 25). Gelet hierop geldt de eis van volwaardigheid ook voor bestaande ondernemingen die als gevolg van een herstructurering een joint venture worden (r.o 28).
Commentaar
Het besproken arrest bevat drie interessante aspecten. Allereerst de informele zienswijze van de Commissie. Aanvankelijk stelde de Commissie zich op het standpunt dat de voorgenomen transactie geen concentratie vormde. Toen de zaak via de Oostenrijkse Hoge Raad bij het Hof terecht kwam, nam de Commissie evenwel een tegenovergesteld standpunt in. Het Hof gaat hier verder niet op in. Dat is wel jammer. Het is alleen A-G Kokott die de inconsistente handelwijze van de Commissie “betreurenswaardig” noemt (conclusie A-G randnr. 22). De onderhavige zaak laat in ieder geval zien dat ook als de Commissie een informele zienswijze afgeeft, partijen nog steeds zelf moeten blijven nadenken.
Op de tweede plaats wordt in het arrest weer eens bevestigd hoe onduidelijke bepalingen van Unierecht moeten worden geïnterpreteerd. Het Hof kijkt in die situatie naar het doel en de algemene opzet van de regeling. Hierbij verwijst het Hof o.a. naar het arrest Frankrijk / Commissie. In dit arrest is het Hof wel iets genuanceerder. Naast de tekst van de uit te leggen bepaling, is ook de “ontstaansgeschiedenis” (wetsgeschiedenis) relevant voor de interpretatie.
Tot slot maakt het arrest duidelijk dat bij het bij de vorming van joint ventures niet relevant of er een nieuwe onderneming wordt opgericht, danwel een bestaande onderneming wordt geherstructureerd. In beide gevallen moet de joint venture full-function zijn. Een joint venture die op duurzame wijze een substantieel deel van haar producten aan de moederondervennootschappen blijft verkopen is in beginsel niet volwaardig (randnrs. 97-100 Mededeling bevoegdheidskwesties). Voor een Nederlands voorbeeld zie de blog: De volwaardigheid van een joint venture. Bedacht dient te worden dat het om een uitgangspunt gaat. Zoals altijd moet steeds naar de omstandigheden van het geval worden gekeken.
