In een arrest van 3 september 2020 heeft het Hof van Justitie van de EU (Hof) geoordeeld dat een concurrent van een door staatssteun begunstigde onderneming als ‘belanghebbende’ kan worden aangemerkt. De concurrent hoeft niet aan te tonen dat de steun in kwestie concrete gevolgen heeft voor zijn situatie.
De casus
Klacht
In 2008 dienden twee Nederlandse particuliere stichtingen een klacht in bij de Europese Commissie (Commissie) over subsidies die Nederland op basis van de PNB-regeling aan de Vereniging Natuurmonumenten en twaalf provinciale natuurbeschermingsorganisaties (samen de terreinbeherende organisaties (TBO’s)) had toegekend voor de verwerving van natuurterreinen ten behoeve van natuurbescherming. De klagers werden in de administratieve procedure opgevolgd door de Vereniging Gelijkberechtiging Grondbezitters (VGG).
Besluit Commissie
Zonder de formele onderzoeksprocedure in te leiden, constateerde de Commissie in een besluit van 2 september 2015 dat de dertien TBO’s hoofdzakelijk niet-economische activiteiten uitvoeren, namelijk natuurbescherming en natuurbehoud. De TBO’s verrichten echter ook bepaalde “secundaire activiteiten”, zoals de verkoop van hout en riet, de verhuur van jacht‑ en visrechten, alsmede toeristische diensten. Met betrekking tot deze nevenactiviteiten merkte de Commissie de TBO’s aan als onderneming in de zin van de mededingingsregels, omdat die activiteiten volgens het arrest Duitsland / Commissie wel een economisch karakter hebben. Als gevolg hiervan kwalificeerde de Commissie de door Nederland toegekende subsidies als onrechtmatige staatssteun. Deze steun werd echter goedgekeurd. Nederland had die namelijk toegekend voor een door de TBO’s te verrichten dienst van algemeen economisch belang (DAEB), bestaande uit natuurbescherming en natuurbehoud. De nevenactiviteiten vielen volgens de Commissie onder deze “globale DAEB”. Tegen dit besluit ging de VGG in beroep bij het Gerecht van de EU (Gerecht).
Arrest Gerecht
In een arrest van 15 oktober 2018 stelde het Gerecht vast dat ten minste één van de leden van VGG “belanghebbende” was in de zin van artikel 108 lid 2 VWEU en artikel 1 sub h Vo 659/1999 (thans artikel 1 sub h Vo 2015/1559), aangezien die als concurrent van de TBO’s diende te worden beschouwd (r.o. 66, 67 en 73). Vervolgens concludeerde het Gerecht dat de Commissie de steun niet had kunnen goedkeuren zonder eerst de formele onderzoeksprocedure in te leiden. De VGG had immers op goede gronden aangevoerd dat de Commissie “ernstige moeilijkheden” had ondervonden bij het beantwoorden van de vraag of de nevenactiviteiten van de TBO’s noodzakelijk waren voor het beheer van de aan hen opdragen DAEB (r.o. 140). Bijgevolg vernietigde het Gerecht het besluit van de Commissie. De dertien TBO’s konden zich niet met deze uitspraak verenigen en gingen in beroep bij het Hof.
Oordeel van het Hof
Belanghebbende in staatssteunzaken
Het Hof merkt op dat volgens het Gerecht in ieder geval één van de leden van VGG een concurrent is van de TBO’s (r.o. 41-43). De beoordeling van de feiten waar het Gerecht dit uit heeft afgeleid is niet vatbaar voor beroep (r.o. 44-46). Vanwege de door het Gerecht vastgestelde concurrentierelatie, is de VGG te beschouwen als “belanghebbende” in de zin van artikel 108 lid 2 VWEU (r.o. 50-51). De stelling van de VGG en de Commissie dat de bestreden steunmaatregel geen “concrete gevolgen” had voor de leden van VGG, is volgens het Hof in dit kader niet relevant (r.o. 52). Het beroep van de VGG is daarom ontvankelijk.
Ernstige moeilijkheden
De Commissie had haar gevolgtrekking dat de nevenactiviteiten van de TBO’s onder de “globale DAEB” vielen, uitsluitend gebaseerd op de omstandigheid dat de kosten van en de inkomsten uit die activiteiten, werden verrekend met de kosten die verbonden waren aan hun niet-economische hoofdactiviteit (r.o. 92). Gelet op randnummer 11 van de DAEB Kaderregeling had de Commissie echter moeten nagaan of de betreffende nevenactiviteiten voor het beheer van de aan de TBO’s opgedragen DAEB noodzakelijk waren en de ontwikkeling van het handelsverkeer niet beïnvloedden in een mate die strijdig was met het belang van de Unie (r.o. 103).
Volgens het Hof kunnen nevenactiviteiten die zelf niet onder de DAEB vallen niet worden geacht voor die DAEB noodzakelijk te zijn op de enkele grond dat de behaalde winst wordt bestemd voor de financiering van de DAEB. Compensatie die wordt toegekend voor nevenactiviteiten die niet noodzakelijk zijn voor het beheer van de DAEB is aan te merken als overcompensatie en vormt bijgevolg staatssteun (r.o. 108). Gelet hierop had de Commissie niet zonder aanvullende informatie kunnen besluiten dat de nevenactiviteiten van de TBO’s noodzakelijk waren voor de aan hen opgedragen DAEB (r.o. 109). Aangezien deze informatie ontbrak, berustte de analyse van de Commissie op ontoereikende gegevens (r.o. 111). Mede daarom kon het Gerecht terecht oordelen dat de Commissie “ernstige moeilijkheden” had ondervonden tijdens de inleidende fase van het onderzoek naar de PNB-regeling (r.o. 86 en 112). Het Hof wijst daarom het beroep van de TBO’s af.
Commentaar
Concurrent als belanghebbende in staatssteunzaken
Het Gerecht was van mening dat de PNB-regeling “concrete invloed” heeft gehad op de concurrentiepositie van de leden van de VGG (r.o. 68-73). In de procedure bij het Hof werd deze conclusie door de TBO’s betwist. Volgens het Hof komt aan deze betwisting geen relevantie toe, omdat voor de kwalificatie als belanghebbende in staatssteunzaken volstaat dat de leden van VGG “concurrenten van de TBO’s zijn” (r.o. 52). Een klager die is aan te merken als concurrent van de begunstigde onderneming, kwalificeert als “belanghebbende” in de zin van artikel 108 lid 2 VWEU, zonder dat deze klager hoeft aan te tonen dat de bestreden steunmaatregel concrete gevolgen voor hem heeft of dreigt te hebben. Op zich is dit niet nieuw. In het Sytraval arrest kwam het Hof reeds tot een vergelijkbaar oordeel (r.o. 41). De discussie over de relevantie van de “concrete invloed” van de PNB-regeling is waarschijnlijk ingegeven door de vraag of de leden van VGG directe of indirecte concurrenten van de TBO’s zijn. Onder andere uit het Kronopoly arrest volgt dat een klager “die niet direct met de begunstigde van de steun concurreert” toch “belanghebbende” kan zijn, indien deze klager “rechtens genoegzaam aantoont dat de steun [zijn] situatie concreet dreigt te beïnvloeden” (r.o. 63-65). In het onderhavige arrest spreekt het Hof slechts over “het bestaan van een concurrentierelatie tussen de TBO’s en de leden van de VGG” (r.o. 49). Of deze relatie in de ogen van het Hof direct dan wel indirect is, kan uit het arrest niet worden opgemaakt.
Reële DAEB
Lidstaten hebben een ruime beoordelingsruimte om de omvang van een DEAB te bepalen. Deze bevoegdheid is volgens het Hof echter niet dermate ruim dat diensten die kunnen worden verricht door ondernemingen die onder normale marktomstandigheden actief zijn, als DAEB kunnen worden aangewezen (r.o. 95 en 105). Hiermee lijkt het Hof een soort ondergrens aan te geven van diensten die in ieder geval niet onder een DAEB kunnen vallen.
Beperkte omvang nevenactiviteiten
De (beweerdelijke) beperkte omvang van de nevenactiviteiten van de TBO’s heeft in de procedure bij het Hof geen kenbare rol gespeeld. In het door de TBO’s bestreden arrest had het Gerecht nog geoordeeld dat de winstgevendheid en het bijkomende karakter van de betrokken activiteiten niet worden beschouwd als relevante elementen om hun economische aard uit te sluiten (r.o. 64). Dit oordeel sluit aan bij het Franse havens arrest, waarin het Gerecht bepaalde dat er géén drempel is waaronder economische activiteiten van een entiteit als niet-economisch worden beschouwd vanwege de relatieve onbeduidendheid ervan. Meer hierover in de blog: Gerecht: voor economische activiteiten geldt géén drempel.
* foto van Elly Kelders op www.unsplash.com
