Zowel de Europese Commissie, als nationale mededingingsautoriteiten hebben de laatste jaren een toegenomen belangstelling voor afspraken tussen leveranciers en afnemers die de mededinging beperken. In de blog Beperking van de wederverkoop: handhaving van het kartelverbod tot nu toe worden hiervan diverse recente voorbeelden genoemd. Het juridisch kader en de do’s en don’ts komen in deze blog aan bod.
Het juridisch kader
Op grond van zowel het Europese kartelverbod als het Nederlands kartelverbod is het ondernemingen en ondernemersverenigingen niet toegestaan afspraken te maken waardoor de mededinging merkbaar wordt beperkt. Afspraken die de mededinging beperken kunnen mogelijk profiteren van de Europese bagatelregeling of de Nederlandse bagatelregeling. Mocht dat niet lukken, dan kan eventueel een beroep worden gedaan op de wettelijke uitzondering. Op grond van deze uitzondering geldt het kartelverbod niet voor afspraken die (i) technische of economische meerwaarde hebben (ii) waarvan een billijk aandeel aan de gebruikers ten goede komt, die (iii) de betrokken ondernemers geen verdergaande beperking oplegt dan noodzakelijk voor het realiseren van de meerwaarde en (iv) voldoende restconcurrentie overlaat. In de praktijk is het vaak lastig om te beoordelen of aan al deze cumulatieve voorwaarden is voldaan. Mede in verband hiermee heeft de Commissie zogenaamde groepsvrijstellingen vastgesteld. In dergelijke regelingen worden diverse afspraken benoemd die toelaatbaar zijn, mits aan de bijbehorende voorwaarden wordt voldaan. Voor de verticale overeenkomsten geldt Verordening 330/2010. (GVO). Zie in de kader de blog: De toepasselijkheid van de nieuwe GVO.
Daarnaast heeft de Commissie in de Richtsnoeren verticale beperkingen (Rvb) haar toetsing van verticale overeenkomsten aan het Europese kartelverbod uiteengezet. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft hetzelfde gedaan in de leidraad Afspraken tussen leveranciers en afnemers.
De GVO loopt op 31 mei 2022 af. In verband hiermee heeft de Commissie de GVO geëvalueerd. Vervolgens is er een publieke consultatie gehouden, waarvan de resultaten door de Commissie in een notitie zijn samengevat. Het is thans de bedoeling dat de Commissie in de tweede helft van 2020 een werkdocument publiceert.
Hardcore beperkingen
In de GVO worden een aantal beperkingen genoemd die vanuit mededingingsrechtelijke oogpunt als bijzonder ernstig worden beschouwd. Deze zogenaamde hardcore beperkingen zijn doorgaans niet toegestaan.
Prijsafspraken
De leverancier mag zijn afnemer geen vaste of minimum wederverkoopprijs voorschrijven. Echte(!) adviesprijzen zijn wel toelaatbaar.
Markt- en klantenverdeling
Het gebied waarin, of de klanten aan wie de afnemer de contractproducten mag verkopen mag de leverancier niet beperken. Dit laat onverlet dat zowel een exclusief als exclusief distributiestelsel geoorloofd zijn.
In een selectief distributiestelsel mag de leverancier de geselecteerde distributeurs verbieden de contractproducten aan niet-geselecteerde distributeurs te verkopen. Hij mag geselecteerde distributeurs die op detailhandelsniveau werkzaam echter niet verbieden deze producten actief of passief aan eindgebruikers te verkopen. Evenmin mag de onderlinge leveringen tussen de geselecteerde distributeurs worden beperkt.
In een exclusief distributiestelsel kan de leverancier aan elke distributeur een exclusief gebied of exclusieve klantenkring toekennen. In verband hiermee mag hij zijn exclusieve distributeurs verbieden de contractproducten actief te verkopen binnen het exclusieve gebied of aan de exclusieve klantenkring die de leverancier zichzelf heeft voorbehouden, of aan een andere exclusieve distributeur heeft toegekend.
Actieve en passieve verkoop
Onder “actieve verkoop” wordt door de Commissie verstaan het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten, terwijl met “passieve verkoop” is bedoeld het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten. Indien het beperken van passieve verkoop verboden is, mag de leverancier niet voorschrijven:
| a) | dat de (exclusieve) distributeur zijn website blokkeert voor in een ander (exclusief) gebied gevestigde klanten [rn 52 (a) Rvb] |
| b) | dat de (exclusieve) distributeur klanten die in een ander (exclusief) gebied gevestigd zijn en die zijn website bezoeken deze klanten naar hem of een andere (exclusieve) distributeur moet doorverwijzen [rn 52 (a) Rvb] |
| c) | dat de distributeur online transacties afbreekt zodra blijkt dat de klant gevestigd is in een ander (exclusief) gebied [rn 52 (b) Rvb] |
| d) | dat de distributeur het aandeel van de internetverkoop in zijn totale verkoop moet beperken [rn 52 (c) Rvb] |
| e) | dat de distributeur voor producten die hij online doorverkoopt een hogere prijs moet betalen dan voor producten die hij offline doorverkoopt [rn 52 (d) Rvb] |
| f) | dat de distributeur de merknamen en trademarks van de leverancier niet gebruikt voor online zoekadvertenties (zie hierover de blog: Kartelboete voor Guess wegens beperking van online reclame) |
Het voorgaande laat onverlet dat de leverancier:
| (i) | van de distributeur mag verlangen dat hij over één of meer fysieke winkels of showrooms beschikt [rn 54 Rvb] |
| (ii) | voorschrijft dat de distributeur ten minste een bepaalde absolute hoeveelheid producten offline verkoopt om een doeltreffende werking van zijn fysieke winkel te waarborgen [rn 52 (c) Rvb] |
| (iii) | met de distributeur een vaste vergoeding overeenkomt om de offline- of onlineverkoopinspanningen van deze laatste te steunen [rn 52 (d) Rvb] |
| (iv) | kwaliteitseisen stelt aan de inrichting van de website en/of webshop van de distributeur [rn 54 Rvb] |
| (iv) | de distributeur verplicht om met betrekking tot onlineverkoop over een online after-sales helpdesk te beschikken [rn 56 Rvb] |
Afwijking in bijzondere gevallen
Hardcore beperkingen
Hardcore beperkingen kunnen in uitzonderlijke gevallen objectief noodzakelijk zijn voor een overeenkomst van een bijzonder type of karakter en daardoor toelaatbaar zijn. Zo mag de leverancier:
| (i) | een distributeur die een nieuw merk als eerste gaat verkopen of een bestaand merk als eerste op een nieuwe markt gaat verkopen gedurende twee jaar te beschermen tegen actieve en passieve verkoop in zijn gebied of aan zijn klantengroep door andere distributeurs [rn 61 Rvb] |
| (ii) | een distributeur die een nieuw product test “gedurende een periode die noodzakelijk is voor het testen” beperkingen opleggen met betrekking tot zijn actieve verkoop buiten de testmarkt (geldt ook voor de gespreide introductie van een nieuw product) [rn 62 Rvb] |
| (iii) | voor producten die de distributeur online verkoopt een hogere prijs te vragen (dual pricing), indien de onlineverkoop voor de leverancier duidelijk tot aanzienlijk hogere kosten leidt dan de offlineverkoop [rn 64 Rvb] |
| (iv) | gedurende de introductie van een nieuw product verticale prijsbinding (RPM) toe te passen teneinde distributeurs ertoe aan te zetten meer rekening te houden met het belang van de leverancier om het product te promoten [rn 225 Rvb] |
| (v) | de distributeur verbieden de producten via een online marktplaats te verkopen indien dat nodig is om het luxe-imago van de betrokken producten in stand te houden (zie hierover de blog: Oordeel Hof in de zaak Coty: online marktplaatsenverbod toelaatbaar). |
Niet-concurrentiebeding
In het kader van de GVO heeft het begrip “niet-concurrentiebeding” twee dimensies, namelijk de verplichting voor de afnemer om:
| 1. | geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -diensten concurreren |
| 2. | meer dan 80% van zijn behoefte aan de contractgoederen of -diensten en substituten daarvan bij de leverancier in te kopen |
In het algemeen is een dergelijk niet-concurrentiebeding tijdens de looptijd van de overeenkomst tussen de leverancier en de afnemer toegestaan, mits dit beding niet langer duurt dan 5 jaar. Een beding dat na 5 jaar automatisch wordt verlengd, wordt gezien als een beding voor onbepaalde duur. Dit laat onverlet dat een langere duur acceptabel is als de afnemer de contractproducten of –diensten verkoopt in een verkooppunt dat hij van de leverancier huurt.
Na het einde van de overeenkomst tussen de leverancier en de afnemer is een niet-concurrentiebeding in het algemeen verboden, tenzij het beding (cumulatief):
| 1. | betrekking heeft op goederen of diensten die met de contractgoederen of -diensten concurreren |
| 2. | onmisbaar is om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen |
| 3. | uitsluitend geldt voor het verkooppunt waarin de afnemer tijdens de duur van de overeenkomst werkzaam is geweest, en |
| 4. | niet langer geldt dan één jaar |
Tot slot mag de leveranciers in het kader van een selectief distributiestelsel de geselecteerde distributeurs niet verbieden “merken van bepaalde concurrerende leveranciers” te verkopen. Dit geldt zowel tijdens als na het einde van de overeenkomst tussen de leverancier en de afnemer.
* foto van Hussam Abd op www.unsplash.com
