De Gasunie en TenneT verstrekken een “meewerkvergoeding” aan grondeigenaren en grondgebruikers indien zij vrijwillig meewerken aan de aanleg van leidingbuizen of elektriciteitskabels in, op of boven hun grond. Blijkens een besluit van 25 september 2019 van de Europese Commissie (Commissie) handelen Gasunie en Tennet marktconform en vormt de meewerkvergoeding geen staatssteun.
De casus
In Nederland zijn de landelijke transmissiewerken voor gas en elektriciteit in eigendom en beheer van de netwerkbedrijven en . Voor de aanleg en instandhouding van deze transmissienetwerken, moeten de Gasunie en TenneT de beschikking krijgen over grond die doorgaans eigendom is van of in gebruik door derden. Eigenaren en gebruikers van wie de grondgebruiksrechten nodig zijn voor de aanleg van transportleidingen voor onde andere gas en elektriciteit kunnen vrijwillig met de Gasunie of TenneT een (schikkings)overeenkomst sluiten. In ruil daarvoor betaalt de betrokken netwerkbeheerder:
| (i) | een vergoeding voor vermogens-, inkomens- en toekomstschade, en | |
| (ii) | een meewerkvergoeding voor: | |
| (a) | het vestigen van een opstalrecht | |
| (b) | de medewerking met betrekking tot het werkterrein voor het plaatsen van installaties in, op of boven de grond | |
| (c) | efficiëntie, indien het contract binnen een korte termijn wordt ondertekend | |
Indien een grondeigenaar en grondgebruiker en een netwerkbedrijf geen overeenstemming bereiken, kan het gebruik van de betrokken grond toch worden afgedwongen door middel van een beschikking van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu overeenkomstig de Belemmeringenwet Privaatrecht. In voorkomend geval ontvangt de betrokken grondeigenaar of grondgebruiker slechts een schadevergoeding op grond van de wettelijke bepalingen.
Een grondeigenaar die met de Gasunie geen overeenstemming had bereikt over het gebruik van zijn grond voor de aanleg van een aardgasleiding, diende een klacht in bij de Commissie. Volgens de klager kwalificeerde de meewerkvergoeding als verboden staatssteun (randnr. 17).
Beoordeling door de Commissie
Kwalificatie als staatssteun
De Commissie wijst er allereerst op dat een maatregel kwalificeert als staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU indien daardoor (randnr. 31):
| (i) | een of meerdere ondernemingen |
| (ii) | een selectief niet-marktconform voordeel ontvangen |
| (iii) | dat door de staat wordt verstrekt en met staatsmiddelen wordt bekostigd |
| (iv) | waardoor de mededinging wordt vervalst, en |
| (v) | de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed |
Slechts indien aan al deze voorwaarden wordt voldaan, kan een maatregel als staatssteun worden aangemerkt. Indien duidelijk is dat één voorwaarde niet is vervuld, hoeft de Commissie over de overige voorwaarden geen definitief standpunt te bepalen (randnr. 56 en 70). In dat kader onderzoekt de Commissie met name of er door het betalen van een meewerkvergoeding een voordeel wordt verstrekt.
Voordeel
Overeenkomstig het EDF arrest (r.o. 78-81 en 86) van het U Hof van Justitie (Hof) gaat de Commissie na of de Gasunie en TenneT “te werk zijn gegaan als marktdeelnemers in een markteconomie en dat de partijen die overeenkomsten inzake meewerkvergoedingen met hen sluiten, niet profiteren van een voordeel dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zouden hebben ontvangen” (randnr. 73).
De Gasunie en TenneT hebben zelf baat bij een contractuele afspraak met grondeigenaren en grondgebruikers over het gebruik van hun grond voor de aanleg en instandhouding van deze transmissienetwerken (randnr. 76):
| (i) | de netbeheerder behoeft geen langdurige en kostbare procedures te voeren bij de rechter |
| (ii) | de grond wordt snel beschikbaar gesteld |
| (iii) | er wordt een duurzame en langdurige relatie tussen de partijen tot stand gebracht |
Het betalen van meewerkvergoedingen behoren tot de normale bedrijfsvoering van de Gasunie en TenneT. Ze worden uit de financiële middelen van die bedrijven gefinancierd om investeringen op basis van economische principes mogelijk te maken. Hoewel er geen vergelijkbare transacties zijn, berusten de door de Gasunie en TenneT met grondeigenaren en grondgebruikers gemaakte afspraken volgens de Commissie op economische principes en worden ze geacht in overeenstemming te zijn met de normale marktvoorwaarden (randnr. 78). “De prijsstelling van de meewerkvergoeding is transparant en narekenbaar (punt (37)), is het resultaat van onderhandelingen (punten (19), (21) en (22)) en het voorwerp van een akkoord tussen de betrokken particuliere partijen. Het onderhandelingsproces kan worden beschouwd als de markt voor de betrokken transactie en het over het bedrag bereikte akkoord als de marktprijs die is vastgesteld op basis van vraag en aanbod en dus in overeenstemming is met de marktvoorwaarden” (randnr. 80). Dit wordt verder ondersteund door het feit dat de Gasunie en TenneT onder toezicht staan van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) die de doelmatigheid van de kosten van de netwerkactiviteiten controleert. (randnr. 81). Bijgevolg worden de Gasunie en TenneT “beheerd als vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid op basis van de economische bedrijfsbeginselen van efficiëntie, doeltreffendheid, solvabiliteit en winstgevendheid. Buitensporige betalingen of overcompensatie zouden niet met die beginselen stroken. De meewerkvergoeding weerspiegelt de overeengekomen economische waarde van de door de grondeigenaren en grondgebruikers geleverde tegenprestatie (punt (9), onder 2), en punt (36)).” (randnr. 84).
Conclusie
Het betalen van een meewerkvergoeding past bij het gedrag van een rationale marktdeelnemer in een markteconomie. Bovendien getuigt het onderhandelingsproces van een prudente aanpak om tot een redelijke prijs te komen. Zo bezien berusten de overeenkomsten inzake meewerkvergoedingen in principe op een verstandige beslissing van een particuliere marktdeelnemer en kunnen deze als zodanig geen voordeel verlenen aan grondeigenaren en grondgebruikers (randnr. 84 en 86). Bij gebreke hiervan is van staatssteun geen sprake (randnr. 90).
Commentaar
Vergoeding voor deelname aan een schikking
Reeds in het besluit van 17 juni 2008 in de kwestie Zwaaikom heeft de Commissie duidelijk gemaakt dat de overheid niet verplicht is een gerechtelijke schadevergoedingsprocedure te doorlopen, maar ook een schikking mag treffen. In die zaak had Nederland gegarandeerd dat de via een minnelijke regeling overeen te komen schadecompensatie nooit hoger zou zijn dan “dan de schadecompensatie waarop de onderneming volgens de Nederlandse onteigeningswetgeving recht heeft” (randnrs. 19 en 65). Dit laat blijkens het besproken besluit onverlet dat er in beginsel bovenop de compensatie van de schade, ook een vergoeding mag worden betaald voor het meewerken aan een minnelijke regeling.
Hoedanigheid waarin de overheid optreedt
In het besproken besluit legt de Commissie onder verwijzing naar het EDF arrest omstandig uit dat de Gasunie en TenneT hebben gehandeld als marktpartij. Impliceert dit dat de hoedanigheid waarin de overheid optreedt, relevant is voor de vraag of een vergoeding voor het vrijwillig meewerken aan een minnelijke regeling staatssteun is of niet? Dat lijkt onlogisch. De voordelen die de Gasunie en TenneT hebben bij een minnelijke regeling (randnr. 76), kunnen ceteris paribus ook gelden als de overheid optreedt als overheidsinstantie.
In rechtsoverweging 55 van het FIH Holding arrest zegt het Hof “dat ter beoordeling van de vraag of dezelfde maatregel onder normale marktomstandigheden zou zijn genomen door een particuliere marktdeelnemer die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de staat benadert, alleen rekening dient te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de staat heeft in zijn , en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid”. Daarenboven zijn blijkens rechtsoverweging 17 van het France Télécom arrest de door overheid met een maatregel nagestreefde doelstellingen niet relevant voor de kwalificatie ervan als staatssteun. Aldus lijkt bij de beoordeling van een overheidscasus de overheid vervangen te kunnen worden door “de particuliere marktdeelnemer die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de staat benadert”. Naar verwachting kan op die manier ook in een overheidscasus worden nagegaan of de betrokken maatregel marktconform is.
De hoogte van de meewerkvergoeding
De Commissie stelt dat de prijsstelling van de meewerkvergoeding transparant en narekenbaar is (randnr. 80). Daarbij verwijst de Commissie naar randnummer 37 waar slechts staat dat de meewerkvergoeding:
| ● | wordt uitonderhandeld door de betrokken private partijen en dat het aan de private partijen zelf is om te bepalen welke maatstaven worden gebruikt en wat voor hen een juiste tegenwaarde is voor de medewerking door de grondeigenaren en grondgebruikers; |
| ● | gebaseerd is op een objectieve berekeningsmethode, door middel van een transparante, narekenbare en uniform toegepaste systematiek (zie ook randnr. 40); |
| ● | ook de zelfs door deskundigen moeilijk te kwantificeren waarde van “vermijden van rompslomp” inhoudt (waardoor de van de medewerking niet zomaar door een deskundige kan worden vastgesteld); |
| ● | doelmatig moet zijn, aangezien de netwerkbedrijven (TenneT en Gasunie) onder toezicht staan van de Nederlandse nationale regulerende instantie (hierna afgekort als NRI)23, die ook de doelmatigheid van de kosten van de netwerkactiviteiten controleert – onevenredig hoge bedragen zouden niet in die context passen |
De beschrijving is vaag en oogt innerlijk tegenstrijdig. Alles overziend lijkt er nogal wat ruimte te zijn om de hoogte van de meewerkvergoeding naar eigen inzicht op ad hoc basis vast te stellen. De bovengrens wordt mogelijk gevormd door de doelmatigheid die de Gasunie en TenneT in acht moeten nemen. Een harde grens is het echter allerminst. De ACM stelt immers geen richtsnoeren vast voor de overeenkomsten inzake meewerkvergoedingen en verricht slechts globale controles achteraf om te zien of de netbeheerders geen ondoelmatige kosten hebben gemaakt (randnr. 43).
