Forst BW, een overheidsbedrijf van de Duitse deelstaat Baden-Würtenberg, verkoopt niet alleen het hout afkomstig uit de bossen die eigendom zijn van de deelstaat, maar ook uit bossen van publieke en particuliere boseigenaren. De Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt (BkartA) is van mening dat deze gebundelde verkoop van hout in strijd is met zowel het Duitse als Europese kartelverbod.
Gebundelde verkoop
Houtverkoop in Baden-Würtenberg is relatief omvangrijk. Dat laat de ‘Leistungsbilanz’ van Forst BW zien. Met bijna 1,4 miljoen hectaren bestaat Baden-Würtenberg voor ongeveer 40% van uit bos. Hiervan is 24% eigendom van de deelstaat. 39% is in het bezit van andere overheden waaronder gemeenten. De resterende 37% is privébezit.
Het BkartA heeft vastgesteld dat tussen de 55-65% van het hout afkomstig uit de bossen in Baden-Würtenberg door Forst BW wordt verkocht. Het resterende deel wordt door bosbouwbedrijven of door de publieke of private boseigenaren zelf verkocht. Forst BW heeft blijkens de ‘Leistungsbilanz’ een jaaromzet van iets meer dan de 130 miljoen euro. Per jaar wordt rond de 25 miljoen euro afgedragen aan de deelstaat.
Forst BW onderhandelt voor alle gecontracteerde boseigenaren over de prijs en bepaalt aan welke klanten en onder welke voorwaarden het hout wordt verkocht. Naast de verkoop van het hout levert Forst BW ook bijkomende diensten aan de publieke en private boseigenaren zoals:
|
(i) |
bedrijfsmanagement |
|
(ii) |
operationele ondersteuning waaronder het uitkiezen en markeren van te kappen bomen |
|
(iii) |
planning, beheer en monitoring van de beheerswerkzaamheden |
|
(iv) |
het voor een periode van 10 jaar opstellen van bedrijfsplannen (bosinrichting) |
Voor deze dienstverlening zijn de boseigenaren geen dan wel een niet-marktconforme vergoeding verschuldigd.
Volgens het BkartA zijn de gebundelde verkoop van het hout door Forst BW en de bijkomende diensten die Forst BW levert in strijd met het kartelverbod. Zowel de deelstaat als de publieke en particuliere boseigenaren worden door het BkartA aangemerkt als onderneming in de zin van het mededingingsrecht. Door de gebundelde verkoop en de bijkomende diensten wordt de mededinging tussen deze concurrenten merkbaar beperkt. Het BkartA spreekt in dit kader van een distributiekartel (‘Vertriebskartell’). Volgens het BkartA beogen de betrokken boseigenaren hiermee de mededinging tussen hen te beperken, zodat de merkbaarheid van deze beperking gegeven is. Zelfs als het geen harde-kern-beperking zou zijn, wordt de mededinging in de ogen van het BkartA merkbaar beperkt aangezien het marktaandeel van Forst BW ruim boven de Europese bagatelgrens van 10% ligt. De mededinging wordt volgens het BkartA nog verder beperkt omdat Forst BW geen of niet-marktconforme tarieven hanteert.
Het BkartA verlangt derhalve niet alleen dat de gebundelde verkoop wordt gestaakt, maar ook dat Forst BW in de toekomst alle diensten tegen kostendekkende tarieven aanbiedt. Er mag geen indirecte subsidiëring van boseigenaren plaatsvinden die andere dienstverleners op concurrentiegebied kunnen benadelen.
Baden-Würtenberg is het niet met het BkartA eens en is van mening dat gebundelde verkoop en de bijbehorende diensten onderdeel zijn van haar overheidstaak om bossen in de deelstaat te beheren en het ecologisch evenwicht in stand te houden.
De procedure
De kwestie begon reeds in 2002 met klachten uit de zagerij- en houtindustrie, waarna het BkartA een onderzoek startte. Nadat Baden-Würtenberg samen met enkele andere deelstaten het BkartA had toegezegd de aanbodbundeling en de gezamenlijke verkoop te zullen beperken (het zogenaamde ‘Konkretiserungspapier’), werd die procedure in 2008 afgesloten. Tussentijds werden de verplichtingen aangepast, maar dat had volgens het BkartA onvoldoende effect. Daarom startte het BkartA in 2012, onder andere op instigatie van de zagerij- en de houtindustrie, een nieuwe procedure tegen Baden-Würtenberg. In verband hiermee stelde Baden-Würtenberg voor om de gezamenlijke verkoop en de bijkomende dienstverlening nog verder te beperken (het zogenaamde ‘Staatswaldmodell’). Hoewel deze toezegging voor het BkartA acceptabel was, trok Baden-Würtenberg de toezegging uiteindelijk in. Daardoor zag het BkartA zich gedwongen de procedure door te zetten. Inmiddels heeft het BkartA Baden-Wurtenberg een voorgenomen besluit toegestuurd. Baden-Würtenberg heeft tot 18 mei 2015 de tijd gekregen om te daar op te reageren.
Slot
De onderhavige kwestie is om twee redenen interessant. Allereerst laat het zien dat ook overheden die ondernemingsactiviteiten verrichten rekening moeten houden met het kartelverbod. Dat deze ondernemingsactiviteiten in het verlengde liggen van overheidstaken maakt dit niet anders. Overigens kan een parallel worden getrokken met natuurbeschermingsorganisaties. De Europese Commissie heeft herhaaldelijk geoordeeld dat deze organisaties naast hun niet-economische activiteiten ook economische activiteiten verrichten. Laatstbedoelde activiteiten bestaan onder andere uit het verkopen van producten zoals riet.
Het distributiekartel waar het BkartA over spreekt heeft het karakter van een commercialiseringsovereenkomst als bedoeld in de Richtsnoeren horizontale samenwerking. Commercialiseringsovereenkomsten hebben betrekking op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun onderling verwisselbare producten. De onderhavige zaak toont aan dat het niet uitmaakt of concurrenten met elkaar prijsafspraken maken, of dat de prijs door één partij voor alle andere partijen wordt vastgesteld. In beide gevallen wordt de concurrentie tussen de partijen beperkt.
Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht
