Boetebesluiten ACM in Rotterdamse taxizaak onderuit

In zes uitspraken van 13 oktober 2016 heeft de rechtbank Rotterdam de boetebesluiten van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in de Rotterdamse taxizaak vernietigd. Omdat de ACM de geconstateerde gebreken niet meer kan herstellen, heeft de rechtbank bepaald dat de uitspraken in de plaats komen van het boetebesluit.

De casus

De Rotterdamse Mobiliteit Centrale (RMC) heeft met IJsselsteden en BIOS, ieder afzonderlijk, afspraken gemaakt over aanbestedingen voor taxivervoer in de regio Rotterdam. Het ging om aanbestedingen van contracten voor het (groeps)vervoer van scholieren, gehandicapten, ouderen en zieken.

Met IJsselsteden kwam RMC tot een afbakening van “thuismarkten” die zij over en weer zouden eerbiedigen. Voor verschillende situaties werkten zij uit wie welke klant mocht benaderen en wanneer zij zouden overleggen over al dan niet inschrijven. RMC en IJsselsteden spraken bovendien af dat zij niet voor andere ondernemingen in onderaanneming zouden werken. Deze afspraak duurde van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010. In de overeenkomst tussen RMC, BIOS en een gemeenschappelijke dochteronderneming namen partijen de clausule op dat zij niet zouden bieden op opdrachten in de regio Rotterdam waarvoor een van betrokken taxiondernemingen het vervoer reeds regelde. Ook spraken zij af met elkaar te overleggen, onder meer om nieuwe opdrachten van tevoren te verdelen. Deze afspraak duurde korter, van 17 april 2009 tot 1 maart 2011.

De ACM legde aan de drie ondernemingen, alsmede aan zes leidinggevenden bij besluiten van 4 maart 2013 forse boetes op. Hoewel alle partijen bezwaar maakten tegen deze boetebesluiten, bleven ze grotendeels in stand. Hierop gingen betrokkenen in beroep bij de rechtbank Rotterdam.

Het oordeel van de Rechtbank

Met de ACM is de rechtbank van mening dat de afspraken die de taxibedrijven maakten de vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer hebben beperkt. Die beperking is, gelet op de relevante juridische en economische context, van belang voor het concurrentieproces. Omdat de taxibedrijven met elkaar concurreerden zijn de afspraken concreet geschikt geweest om de mededinging te beperken. Onder verwijzing naar onder andere het Toshiba arrest concludeert de rechtbank dan ook dat de ACM de afspraken terecht heeft aangemerkt als een strekkingsbeding.

Nu sprake is van een strekkingsbeding, is het naar het oordeel van de rechtbank niet meer nodig om de concrete gevolgen van de afspraak op de markt te onderzoeken en is de merkbaarheid voor een belangrijk deel al gegeven. De gewraakte handelwijze is slechts dan niet merkbaar als partijen een zodanig zwakke positie op de relevante markt zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken.

Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat de relevante productmarkt wordt gevormd door de markt is voor aanbestedingen van contractueel taxivervoer. Ten aanzien van de geografische markt had de ACM zich op het standpunt gesteld dat de marktverdelingsafspraken tussen partijen alleen betrekking hadden op de regio Rotterdam. Dit vormde volgens de ACM de relevante geografische markt. De rechtbank gaat hier niet in mee. Gezien het besluit in de zaak Veolia-Transdev, waarin ACM zich na een gedegen marktonderzoek op het standpunt heeft gesteld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt betreft, kan niet worden uitgesloten dat ook in deze zaak moet worden uitgegaan van een nationale markt. ACM heeft onvoldoende gemotiveerd op basis van welke specifieke omstandigheden bij de thans voorliggende zaak sprake is van een regionale in plaats van een nationale markt. Verder lijkt de ACM volgens de rechtbank weinig kritisch te zijn geweest in het aannemen van bepaalde ‘feiten’ op basis van de beantwoording van aan marktpartijen gestelde vragen.

Zonder een deugdelijke afbakening van de betrokken relevante (product- en geografische) markt, kan niet worden vastgesteld of de positie van partijen op die markt zo zwak is dat hun onderlinge afspraken de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Evenmin kan worden vastgesteld of partijen een beroep kunnen doen op de bagatelbepaling van artikel 7 Mw. Op grond hiervan vernietigt de rechtbank de beslissingen op bezwaar. Omdat de rechtbank de ACM niet in staat acht het geconstateerde gebrek te herstellen, worden ook de primaire boetebesluiten herroepen.

Commentaar

De ACM stelt zich in het algemeen op het standpunt dat de afbakening van de relevante markt geen doel op zich is, maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels. De mate van gedetailleerdheid is volgens de ACM afhankelijk van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. Los van de vraag of dit een juist uitgangspunt is, liet de gedetailleerdheid in de onderhavige zaak duidelijk te wensen over. In een eerdere concentratiezaak had de ACM namelijk wel onderzoek verricht en vastgesteld dat er een landelijke markt is voor aanbestedingen van contractueel taxivervoer. De ACM had op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt waarom ten aanzien van de Rotterdamse taxibedrijven uitgegaan moest worden van een regionale markt. Wat ook niet in het voordeel van de ACM sprak, was dat de betrokken taxibedrijven ook buiten de regio Rotterdam werkzaam waren. Tot slot lijkt het erop dat de ACM vrij kritiekloos de mening van concurrerende marktpartijen had overgenomen.

Het oordeel van de rechtbank lijkt enigszins aan te sluiten bij het Prisma arrest waarin de Hoge Raad oordeelde dat als een markt in een concentratiezaak reeds is afgebakend, er in het algemeen geen reden is de markt in een kartelzaak anders af te bakenen.

Sedert het Cartes Bancaires arrest is het uitgangspunt dat doelbeperkingen de mededinging merkbaar beperken. De concrete gevolgen hoeven niet te worden onderzocht. Uit het T-Mobile arrest volgt dat de geringe gevolgen alleen relevant zijn voor de hoogte van de boete. Waarom moet de ACM dan toch de relevante markt afbakenen? Omdat moet worden nagegaan of de betrokken partijen een zodanig zwakke positie op de relevante markt hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. In voorkomend geval wordt de mededinging dus alsnog, ondanks het bestaan van een strekkingsbeding, niet merkbaar beperkt en wordt het kartelverbod niet overtreden.