De afspraak tussen een supermarkt en een winkelcentrum op basis waarvan de supermarkt andere winkeliers kan beletten zich in het winkelcentra te vestigen, is volgens het Hof van Justitie (Hof) niet noodzakelijkerwijs in strijd is met het kartelverbod. Dit blijkt uit een arrest van 26 november 2015 van het Hof van Justitie.
De casus
Maxima Latvija, een Letse onderneming die supermarkten exploiteert, had winkelruimte in meerdere Letse winkelcentra gehuurd. Een aantal huurovereenkomsten schreven voor dat de verhuurders van de winkelcentra instemming van Maxima Latvija nodig hadden om winkelruimte te kunnen verhuren aan andere ondernemingen. In de betreffende winkelcentra was Maxima Latvija namelijk “ankerhuurder”, dat wil zeggen de grootste supermarkt in het winkelcentrum.
De Letse Mededingingsautoriteit meende dat het contractueel overeengekomen instemmingsrecht van Maxima Latvija tot doel had de mededinging te beperken. Concurrenten van Maxima Latvija werd immers de toegang tot de markt bemoeilijkt. Maxima Latvija kreeg daarom van de Letse Mededingingsautoriteit een boete van 25.000 Letse lats (ongeveer 35.770 EUR). Het tegen dit besluit ingestelde beroep werd ongegrond verklaard. Hierop legde Maxima Latvija de kwestie voor aan het Letse Hooggerechtshof. Die schorste de behandeling van de zaak en stelde prejudiciële vragen aan het Hof. Kort samengevat wilde het Letse Hooggerechtshof weten of het instemmingsrecht van Maxima Latvija als een zgn. ‘doelbeperking’ in de zin van het kartelverbod moet worden aangemerkt.
Oordeel van het Hof
Onderscheid doelbeperkingen en gevolgbeperkingen
Het Hof merkt allereerst op dat een overeenkomst slechts onder het kartelverbod valt indien deze (i) ertoe strekt of (ii) tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, hoeven volgens vaste jurisprudentie van het Hof de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht. Op het moment dat uit de analyse van onder andere de inhoud van de overeenkomst evenwel niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. De overeenkomst kan slechts worden verboden “indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst”.
Instemmingsrecht geen doelbeperking
Uit het Cartes Bancaires arrest (r.o. 57) volgt dat het essentiële juridische criterium om uit te maken of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, samenvalt met de vraag of deze overeenkomst op zich in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging dat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht. Vervolgens wijst het Hof erop dat Maxima Latvija en de winkelcentra waarmee zij de omstreden huurovereenkomsten heeft gesloten, geen concurrenten van elkaar zijn. Een dergelijke omstandigheid belet echter niet dat een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft.
De omstreden huurovereenkomsten hebben mogelijk tot gevolg dat ze de toegang beperken van concurrenten van Maxima Latvija tot bepaalde winkelcentra waar Maxima Latvija een supermarkt exploiteert. Maar ook al zou dit vast komen te staan, dan is dat volgens het Hof onvoldoende om aan te nemen dat het instemmingsrecht van Maxima Latvija naar haar aard de mededinging op de referentiemarkt, te weten de lokale kleinhandelsmarkt in voedingswaren, verhindert, beperkt of vervalst. De omstreden huurovereenkomsten zijn bijgevolg niet dermate schadelijk voor de mededinging dat ze kunnen worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben.
Gevolgen huurovereenkomsten bepalend
Het voorgaande betekent dat de gevolgen van de betreffende huurovereenkomsten gekeken moet worden.
Het Hof beschrijft vervolgens de toets die moet worden uitgevoerd om de mededingingsbeperkende gevolgen in kaart te brengen:
Commentaar
Het spreekt voor zich dat een supermarkt die zich in een winkelcentrum vestigt, niet zit te wachten op concurrentie van een andere supermarkt. De supermarkt kan dit realiseren door met het winkelcentrum af te spreken dat aan een concurrent geen winkelruimte wordt verhuurd (zonder diens instemming). Een dergelijke branchebeschermingsafspraak heeft noodzakelijkerwijs gevolgen voor de mededinging. Daarom moet een branchebeschermingsafspraak aan het kartelverbod worden getoetst.
In Nederland zijn branchebeschermingsafspraken op grond van het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten (Vrijstellingsbesluit) in bepaalde gevallen van het Nederlandse kartelverbod vrijgesteld. Zo heeft het Vrijstellingsbesluit uitsluitend betrekking op nieuw geopende winkelcentra. Het begrip “winkelcentrum” wordt overigens eng geïnterpreteerd. Een zorgcentrum of een zorgboulevard vallen er bijvoorbeeld niet onder. Verder zijn branchebeschermingsafspraken slechts gedurende 6 jaar van het kartelverbod vrijgesteld.
In de nota van toelichting (pag. 3) bij het hiervoor bedoelde Vrijstellingsbesluit wordt minst genomen de indruk gewekt dat een branchebeschermingsovereenkomst die niet voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling, in strijd is met het kartelverbod. In het licht van het in deze blog besproken arrest, lijkt dat te kort door de bocht. Hierbij moet worden bedacht dat het instemmingsrecht van Maxima Latvija ruimer was dan een branchebeschermingsovereenkomst als bedoeld in het Vrijstellingsbesluit. Maxima Latvija kon niet alleen concurrenten, maar ook andere ondernemers de toegang tot een winkelcentrum ontzeggen.
