In een uitspraak van 28 april 2020 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) beslist dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) voldoende marktonderzoek had verricht om te kunnen bepalen dat de aan Van Bon Coldstores en Kloosbeheer verweten gedragingen er toe strekten de mededinging te beperken.
De casus
Volgens de ACM hadden Van Bon Coldstores (thans H&S Coldstores) en Kloosterboer in het kader van het onderzoek naar een mogelijke (verregaande) samenwerking of overname in de periode van 31 juli 2006 tot en met 16 november 2009 tarieven afgestemd en concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten in koel- en/of vrieshuizen in de Betuwe. Bij een besluit van 22 december 2015 kreeg H&S hiervoor een in boete opgelegd van € 694.000,–. H&S maakte bezwaar tegen dit besluit en vroeg de ACM in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank Rotterdam (Rechtbank). De Rechtbank meende echter dat de zaak zich niet leende voor rechtstreeks beroep en bepaalde in een uitspraak van 1 juli 2016 dat de ACM het beroepschrift als bezwaarschrift moest behandelen. Hierop verklaarde de ACM bij een besluit van 15 december 2016 het bezwaar van H&S ongegrond. Omdat H&S zich niet met dit besluit kon verenigen, kwam de zaak opnieuw bij de Rechtbank terecht. In een uitspraak van 12 april 2018 werd laatstbedoeld besluit van de ACM vernietigd. De Rechtbank twijfelde onder andere aan de juistheid van de door ACM gemaakte geografische afbakening van de markt. Bovendien was de rechtbank van oordeel dat niet was aangetoond dat de aan H&S verweten gedragingen wegens hun gemeenschappelijk doel deel uitmaakten van een totaalplan. De ACM ging van deze uitspraak in beroep bij het CBb.
Oordeel van het CBb
Marktonderzoek
De ACM had zich op het standpunt gesteld dat de H&S verweten gedragingen de strekking hadden de mededinging te beperken. Het CBb wijst erop dat van een strekkingsbeding alleen dan sprake is als dit beding “naar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt/beïnvloeden dat zij geacht moet/moeten worden de mededinging te beperken. Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeding moet een (eerste) analyse van de juridische en economische context plaatsvinden. Bij de analyse van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten” (r.o. 3.3.3).
Volgens het CBb heeft de ACM voldoende marktonderzoek verricht om te kunnen bepalen dat de aan H&S verweten gedragingen er toe strekten de mededinging te beperken. De ACM heeft de bij het kartel betrokken ondernemingen zelf, belangrijke top tien afnemers, concurrenten en andere relevante partijen in het concurrentieveld bevraagd. Op basis daarvan kon de ACM concluderen dat:
| (i) | de verweten gedragingen plaatsvonden in een specifiek deel van de productieketen (de geïntegreerde dienst van opslag en blending) |
| (ii) | de keuze van afnemers voor een aanbieder in dit deel van de productieketen voornamelijk wordt bepaald door de ligging van het koel- en vrieshuis ten opzichte van de geografische route die de te bewerken vruchtensappen en concentraten afleggen |
| (iii) | de bevraagden geen buitenlandse aanbieders noemden als reële buitenlandse alternatieven |
Anders dan de Rechtbank, is het volgens het CBb niet relevant dat in het buitenland (mogelijk) blendinstallaties aanwezig zijn en dat in de toekomst mogelijk naar omringende landen wordt uitgeweken. Deze mogelijkheid zegt volgens het CBb immers niets over de daadwerkelijke concurrentiedruk ten tijde van de aan H&S verweten gedragingen (r.o. 3.3.4).
Een enkele voortdurende overtreding
Op basis van de uit de verklaringen van de medewerkers van H&S meende de Rechtbank dat de H&S verweten gedragingen tot op grote hoogte ook zouden kunnen hebben plaatsgevonden met het oog op de beoogde samenwerking of overname tussen H&S en Kloosterboer. Daardoor zou niet zijn aangetoond dat de verweten handelingen wegens hun gemeenschappelijk doel deel uitmaakten van een totaalplan. Het CBb volgt dit oordeel niet. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient de ACM na te gaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken. Verder mag de ACM het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding afleiden uit de verschillende gedragingen die tezamen de overtreding vormen. Vanwege het clandestiene karakter, is de documentatie van kartelinbreuken doorgaans immers beperkt. Daarom moet een overtreding van het kartelverbod meestal worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (r.o. 4.3.5). Volgens het CBb hebben de medewerkers van H&S “een alternatieve legitieme verklaring te geven voor een aantal contacten en gedragingen”. Deze alternatieve uitleg staat er echter niet aan in de weg dat ACM uit deze gedragingen het gemeenschappelijke doel van een enkele voortdurende overtreding kon afleiden en deze gedragingen op grond van dat gemeenschappelijke doel kon beschouwen als onderdeel van een totaalplan om de onderlinge mededinging te beperken (r.o. 4.3.6).
Vervolg
Het CBb concludeert dat het beroep van de ACM gegrond is. Partijen hebben het CBb verzocht de zaak niet naar de Rechtbank terug te wijzen, maar zelf af te doen. Daarom heropent het CBb het onderzoek en stelt partijen in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen over de niet door de Rechtbank behandelde beroepsgronden.
Commentaar
In de Rotterdame taxizaak had het CBb al vastgesteld dat de bepaling van de relevante markt in kartelzaken geen doel op zich is. Het is slechts een instrument om op systematische wijze de concurrentiedruk te onderkennen waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. Zie over deze uitspraak de blog: Toch boetes in de Rotterdamse taxizaak.
De ACM had zich op het standpunt had gesteld dat de aan H&S en Kloosterboer verweten handelwijze een strekkingsbeding vormde. Om daartoe te kunnen besluiten was, gelet op o.a. het Budapest Bank arrest (r.o. 52), de “economische context” van deze gedragingen relevant. In dat kader moest de ACM zich een beeld vormen van het functioneren en de structuur van de markt waarop beide ondernemingen actief waren. Wat vervolgens aan de uitspraak opvalt is dat in de visie van het CBb “[m]ogelijke ontwikkelingen in de toekomst […] niet relevant [zijn] voor de beoordeling van de economische context van de verweten gedragingen in het licht van de vraag of sprake is van een strekkingsbeding” (r.o. 3.3.4).
Is het niet denkbaar dat potentiële concurrentie ook relevant kan zijn voor de wijze waarop een markt functioneert? In het Generics arrest heeft Hof van Justitie immers erkend dat een potentiële concurrent door het “loutere bestaan” concurrentiedruk kan uitoefenen op ondernemingen die al op de markt actief zijn (r.o. 42). Daarvoor moet de potentiële concurrent op het moment van de verweten gedraging “reële en concrete mogelijkheden”hebben gehad om op een “zodanige termijn” tot de markt toetreden dat hij de concurrentiedruk ook echt had kunnen oefenen (r.o. 36 en 43). Zo bezien was in de onderhavige zaak de mogelijke uitwijking naar buitenlandse exploitanten van blendinstallaties wellicht simpelweg te vaag om dit mee te nemen bij de beoordeling van het functioneren van de markt waarop H&S en Kloosterboer actief waren.
