In een uitspraak van 30 april 2019 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) geoordeeld dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) webwinkel Cool Cat ten onrechte een bestuurlijke boete had opgelegd wegens schending van de informatieerplichting. De opgelegde boete vormde een willekeurige handhaving van deze verplichting.
De casus
De Consumentenbond had in de maanden maart en april 2015 onderzoek laten verrichten naar de handelspraktijken van – onder meer – Cool Cat. In opdracht van de Consumentenbond had een onderzoeksbureau “als zogenoemde mystery guest of mystery shopper” via de website van Cool Cat drie bestellingen gedaan. De bestellingen werden vervolgens binnen de wettelijke termijn ontbonden. De bezorgkosten werden door Cool Cat eerst vergoed, nadat het onderzoeksbureau had gereclameerd.
Eerst toen zij door de Consumentenbond over de handelwijze van Cool Cat was geïnformeerd, startte de ACM een eigen onderzoek. Naar aanleiding van dit onderzoek, dat bestond uit het bekijken van de website van Cool Cat en het vastleggen van de algemene voorwaarden, bracht de ACM op 24 februari 2016 een onderzoeksrapport uit. Aansluitend werd Cool Cat bij een besluit van 28 september 2016 een boete van € 220.000,— opgelegd wegens schending van (i) de terugbetalingsverplichting (artikel 6:230r lid 1 BW) en (ii) de informatieverplichting (artikel 8.2a van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) gelezen in samenhang met artikel 6:230m lid 1 sub h BW).
Cool Cat kon zich met dit besluit niet verenigen en legde de kwestie, met instemming van de ACM, direct voor aan de rechtbank Rotterdam (Rechtbank). In een uitspraak van 19 april 2018 oordeelde de Rechtbank dat de ACM Cool Cat ten onrechte had beboet wegens schending van haar informatieverplichting. De rest van het beroep werd ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak stelden zowel Cool Cat als de ACM hoger beroep in bij het CBb.
Oordeel van het CBb
Terugbetalingsverplichting
De beweerdelijke overtreding had plaatsgevonden in de maanden maart en april 2015. Dit betekent dat de handhavingsbevoegdheid van ACM voor wat betreft de terugbetalingsverplichting dient te worden beoordeeld naar het recht zoals dat tot 19 juni 2015 gold (r.o. 4.4). Volgens het CBb was de ACM tot 19 juni 2015 niet bevoegd om handhavend op te treden ten aanzien van een overtreding van de terugbetalingsverplichting. Het CBb verwijst in dit kader naar de uitspraak van 30 april 2019 (r.o. 4.5). De voor de schending van de terugbetalingsplicht aan Cool Cat opgelegde boete wordt daarom vernietigd.
Informatieverplichting
Cool Cat meende dat de ACM haar niet had mogen beboeten voor het schenden van de informatieplicht. In tegenstelling tot 40 webwinkels, had de ACM Cool Cat immers niet eerst gewaarschuwd. Het gelijkheidsbeginsel zou daarom aan handhaving in de weg staan.
Volgens het CBb is een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan niet toegestaan. Om dit te kunnen toetsen, dient ACM inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar boetebevoegdheid (r.o. 5.2).
In de visie van de ACM vormde de betrokkenheid van Cool Cat bij het onderzoek van de Consumentenbond een rechtvaardiging om deze webwinkel niet te selecteren voor het geven van een waarschuwing. Het CBb gaat hier om drie redenen niet in mee (r.o. 5.4):
| (i) | De Consumentenbond had zelfstandig onderzoek gedaan. Daarom vormde het gegeven dat Cool Cat, anders dan de 40 gewaarschuwde webwinkels, door de Consumentenbond was onderzocht, geen relevant onderscheid. |
| (ii) | Het door de Consumentenbond ingeschakelde onderzoeksbureau had Cool Cat per e-mail de gelegen gegeven om op de bevindingen van het onderzoek te reageren. Een dergelijke e-mail staat echter niet gelijk aan een formele waarschuwing van de ACM. |
| (iii) | Het feit dat het onderzoek van de Consumentenbond had uitgewezen dat Cool Cat tevens haar terugbetalingsverplichting schond, vormt evenmin een relevant onderscheid. De ACM had immers niet onderzocht of de 40 gewaarschuwde webwinkels wel in overeenstemming met de terugbetalingsverplichting handelden. |
Het CBb is het bijgevolg met de Rechtbank eens dat de ACM Cool Cat ten onrechte een boete had opgelegd wegens schending van haar informatieplicht.
Commentaar
Gelijkheidsbeginsel
De onderhavige uitspraak is met name lezenswaardig vanwege de wijze waarop het CBb het gelijkheidsbeginsel uitlegt. Zoals het CBb al eerder oordeelde in een uitspraak van 14 augustus 2018 (r.o. 7.2) levert het enkele feit dat de ene overtreder wel en een andere – mogelijke – overtreder niet bestuurlijk is beboet, geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel wordt pas geschonden zodra sprake is van willekeur in de handhavingspraktijk. Dit doet zich voor als het bestuursorgaan (i) gelijke gevallen ongelijk behandelt en (ii) onvoldoende inzichtelijk maakt waarom in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik werd gemaakt van de boetebevoegdheid.
Van willekeur is blijkens een uitspraak van 3 mei 2016 van het CBb geen sprake is als het bestuursorgaan kan aantonen dat het “in beginsel optreedt” tegen “alle” partijen die een bepaald wettelijk voorschrift overtreden. Hiervoor lijkt voldoende dat naast de beboete overtreder die zich op het gelijkheidsbeginsel beroept “ook andere overtreders […] zijn beboet” (r.o. 6.3). Op het moment dat niet “alle” andere overtreders worden vervolgd, zal het bestuursorgaan dit duidelijk moeten motiveren.
Mystery guest
De schending van de terugbetalingsverplichting werd vastgesteld door een onderzoeksbureau dat in opdracht van de Consumentenbond bestellingen plaatste via de webshop van Cool Cat en deze vervolgens ontbond. Nu is de Consumentenbond geen bestuursorgaan, maar ook bestuursorganen plegen in de praktijk “mystery guests” en “mystery shoppers” in te zetten. Meer hierover in de blog: CBb: ACM mag ‘mystery guests’ inzetten.
