In een uitspraak van 8 mei 2018 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) een door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) opgelegde boete drastisch verlaagd. Volgens het CBB was de boete namelijk onevenredig hoog.
De casus
Bij een besluit van 29 oktober 2010 had de ACM, dat wil zeggen rechtsvoorganger NMa, aan aannemersbedrijf Janssen de Jong een boete opgelegd van € 3.000.000,– wegens overtreding van het kartelverbod. In de periode maart tot en met december 2008 had Janssen de Jong met concurrenten in het kader van aanbestedingen inschrijfcijfers afgestemd en informatie uitgewisseld over voorgenomen inschrijfgedrag. Dit gedrag wordt aangeduid als ‘cover pricing’ of ‘prijslenen’.
Nadat de ACM het door Janssen de Jong tegen de opgelegde boete gemaakte bezwaar ongegrond verklaarde, legde Janssen de Jong de kwestie voor de aan de rechtbank Rotterdam. In een uitspraak van 23 juni 2016 verklaarde de rechtbank het beroep gedeeltelijk gegrond en verlaagde de boete tot € 2.500.000,–. Hierop ging Janssen de Jong in hoger beroep bij het CBb.
Oordeel van het CBB
In hoger beroep stond uitsluitend de hoogte van de boete ter discussie. Het CBb hoefde dus niet in te gaan op de overtreding.
Bij het vaststellen van de boete was de ACM uitgegaan van de Boetecode 2007. Ten tijde van het nemen van het boetebesluit waren echter de Boetebeleidsregels 2009 toepassing. Toch mocht de ACM toepassing geven aan de Boetecode 2007. De Boetecode 2007 was van toepassing tijdens de overtreding en de Boetebeleidsregels 2009 vielen niet gunstiger uit.
De boetegrondslag (10% van de omzet behaald met de overtreding) was door de ACM vastgesteld op € 154.618,–. Dit bedrag had de ACM vermenigvuldigd met ernstfactor 1,75, zodat de basisboete uitkwam op € 270.581,–. De ACM had de basisboete overeenkomstig de Boetecode kunnen verdubbelen, omdat Janssen de Jong een tweede keer de fout was ingegaan. Van een aldus vastgesteld boetebedrag van € 541.000,– ging volgens de ACM geen “speciaal preventieve werking uit”. Met name omdat en de ACM een voorbeeld wilde stellen, werd de (basis)boete vastgesteld op € 3.000.000,–.
Het CBb wijst erop dat de vast te stellen boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig moet zijn aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.
Volgens het CBb is de door de rechtbank tot €2.500.000,– gematigde boete onevenredig hoog. De ACM heeft niet overtuigend gemotiveerd waarom vanwege de beoogde preventieve werking de boete € 3.000.000,– diende te bedragen. Verder heeft de ACM onvoldoende rekening gehouden met het feit dat de onderhavige overtreding minder ernstig was dan de overtreding waarvoor eerder een boete van € 1.500.000,– was opgelegd.
De boete kan daarmee niet in stand blijven, waarna het CBb de boete zelf vaststelt. Als uitgangspunt neemt het CBb de door Janssen de Jong in hoger beroep niet betwiste boetegrondslag van € 154.618,–. Dit bedrag wordt vermenigvuldigd met ernstfactor 1,5, zodat een basisboete resulteert van € 291.927,–. Vanwege de recidive wordt de basisboete verdubbeld tot € 463.854,–. Overeenkomstig de Boetecode 2007 wordt dit bedrag tot slot afgerond tot € 463.000,–.
Commentaar
De boete die Janssen de Jong uiteindelijk moet betalen, bedraagt slechts ± 15% van de oorspronkelijk door de ACM opgelegde boete. Dit is een forse verlaging te noemen.
De boete wordt normaal vastgesteld door de basisboete te vermenigvuldigen met de ernstfactor en vervolgens rekening te houden met de boeteverlagende en boeteverhogende omstandigheden. Tot slot wordt getoetst of de uiteindelijke boete het wettelijk maximum niet overschrijdt. In afwijking van deze systematiek kon de basisboete overeenkomstig de Boetecode 2007 worden aangepast uit oogpunt van preventieve werking. Deze bevoegdheid laat echter onverlet dat de uiteindelijke boete evenredig moet zijn. Dit uitgangspunt is niet nieuw. Meer daarover in de blog: ABRvS: matiging boete mogelijk ook als wet verdubbeling voorschrijft.
Feitelijk heeft de ACM het CBb niet kunnen overtuigen van de noodzaak de (basis)boete uit preventief oogpunt te verhogen. Het valt op dat de ACM geen herkansing krijgt. Mogelijk hangt dit samen met het feit dat de ACM bij de boetevaststelling onvoldoende rekening had gehouden met het feit dat de onderhavige overtreding een ander karakter had en minder ernstig was dan de eerste overtreding. De ene overtreding is dus duidelijk de andere niet.
Aangezien de boetegrondslag niet ter discussie stond, was het voor het CBb vervolgens redelijk eenvoudig zelf de boete vast te stellen. Hierbij vermenigvuldigde het CBb de boetegrondslag met een lagere ernstfactor dan de ACM. Dit is ingegeven door het feit dat het CBb in 2017 had geoordeeld dat ‘cover pricing’ niet als een zeer zware, maar als een zware overtreding dient te worden aangemerkt. De bedoelde uitspraak uit 2017 wordt besproken de blog: CBb: cover pricing is verboden, maar wel minder ernstig dan bid rigging.
Anders dan de ACM, verdubbelt het CBb de basisboete overeenkomstig de Boetecode 2007. De aldus vastgestelde boete acht het CBb “alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen” evenredig.
