In een uitspraak van 12 oktober 2017 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) geoordeeld dat ‘cover pricing‘ (prijslenen) in het kader van een aanbesteding een zware overtreding van het kartelverbod vormt. Cover pricing is evenwel minder ernstig dan verdergaande vormen van ‘bid rigging‘ (manipulatie van inschrijvingsprocedures).
De casus
Bij 5 aanbestedingen in de regio Rotterdam stelde de Autoriteit Consument en Markt (ACM) vast dat de sloopbedrijven Hofstede en Van Eijk zich schuldig hadden gemaakt aan prijslenen. De ondernemingen spraken af dat een van hen bewust een hogere prijs zou afgeven aan de opdrachtgevers. De bedoeling hiervan was dat betreffende onderneming het project niet gegund zou krijgen, maar door deelname aan de aanbesteding wel in beeld zou blijven bij de opdrachtgever. De ACM legde hiervoor bij besluiten van 10 december 2012 en 24 mei 2013 boetes op aan Hofstede en Van Eijk.
Beide ondernemingen maakten bezwaar tegen de opgelegde boetes. Nadat de ACM het bezwaar ongegrond had verklaard, gingen de ondernemingen in beroep bij de rechtbank Rotterdam (rechtbank). Bij een uitspraak van 26 november 2015 werden de boetes door de rechtbank verlaagd. De veroordeling bleef voor het overige in stand. Zowel Hofstede als Van Eijk gingen tegen de uitspraak in beroep bij het CBb.
Oordeel van het CBb
Kwalificatie van de overtreding
Volgens het CBb moet ook een onderneming die niet in een opdracht is geïnteresseerd zelf de afweging maken of zij op de aanbesteding wil inschrijven. Hierbij moet de onderneming niet alleen rekening houden met de vigerende aanbesteding, maar ook met toekomstige aanbestedingen. Opdrachtgevers houden immers bij hun selectie van aanbieders voor toekomstige aanbestedingen rekening met het inschrijfgedrag van aanbieders bij aanbestedingen die in het verleden hebben plaatsgevonden. In geval van cover pricing onttrekt een onderneming zich op oneigenlijke wijze aan vorenbedoeld marktrisico. Het CBb is van oordeel dat prijslenen een gedraging is die naar haar aard schadelijk is voor de goede werking van de mededinging.
Toepassing van de bagatelregeling
Het beroep van Hofstede en Van Eijk op de bagatelbepaling van artikel 7 Mw wordt door het CBb verworpen. Volgens het CBb wordt de relevante markt immers gevormd door de afzonderlijke aanbestedingen. Het marktaandeel op deze markten wordt vervolgens vastgesteld door het aantal bij het prijslenen betrokken ondernemingen te delen door het totaal aantal inschrijvers op de betreffende aanbesteding. Als gevolg hiervan was het marktaandeel van Hofstede en Van Eijk in alle gevallen groter dan 5% respectievelijk 10%, zodat de bagatelregeling niet van toepassing was.
De ernstfactor
De ACM had prijslenen aangemerkt als een “zeer zware overtreding” en daarom bij de berekening van de boete een ernstfactor van 1,75 toegepast. De rechtbank was het met de ACM eens dat prijslenen een “zeer zware overtreding” betreft. Alleen vond de rechtbank dat de ACM onvoldoende het verschil in ernst tussen prijslenen en ‘bid-rigging‘ tot uitdrukking had gebracht. Daarom werd de ernstfactor door de rechtbank verlaagd naar 1,5. Het CBb is van oordeel dat prijslenen is te beschouwen niet als een “zeer zware overtreding”, maar als een “zware overtreding”. Gelet op de omstandigheden van het geval acht het CBb een ernstfactor van 1 passend en geboden. De aan Hofstede en Van Eijk opgelegde boetes worden dus opnieuw naar beneden bijgesteld.
Commentaar
Prijslenen
Een onderneming die een prijs leent, wil een opdracht niet winnen. Dat er toch een offerte wordt ingediend hangt samen met het feit dat de ondernemer bij de opdrachtgever in beeld wil blijven voor toekomstige opdrachten. Daarom moet ook de onderneming die een opdracht niet gegund wil krijgen een “concurrerend” bod doen. Anders prijst deze onderneming zichzelf uit de markt en wordt mogelijk niet meer uitgenodigd voor toekomstige aanbestedingen. De vraag is vervolgens welk schadelijk effect prijslenen heeft op de aanbesteding. Andere aanbieders die de opdracht wel gegund willen krijgen moeten immers nog steeds een concurrerend bod indienen. Het is dan ook niet vreemd dat Hofstede en Van Eijk betoogden dat prijslenen geen prijsopdrijvend effect heeft. Dat prijslenen desondanks strijdig is met het kartelverbod hangt volgens het CBb samen met het feit dat de opdrachtgever als gevolg van het prijslenen een onjuist beeld krijgt van het concurrentieveld. Verder wordt de opdrachtgever de kans ontnomen om een serieuze aanbieder uit te nodigen in te schrijven. Tot slot kan prijslenen in de visie van het CBb wel degelijk leiden tot hogere prijzen, omdat de prijsgevende onderneming weet dat de prijslenende onderneming niet serieus meedingt naar de opdracht.
Ondernemingen die actief zijn op aanbestedingsmarkten dienen zelfstandig te bepalen hoe zij omgaan met een situatie waarin hen wordt verzocht in te schrijven op een aanbesteding voor een opdracht waarin zij niet zijn geïnteresseerd. Prijslenen doet in de ogen van het CBb afbreuk aan dit uitgangspunt. Dit laat onverlet dat prijslenen minder ernstig is dan verdergaande vormen van manipulatie van inschrijvingsprocedures.
Relevante markt
Opvallend is wel de wijze waarop de relevante markt wordt afgebakend. Het CBb onderstreept in de uitspraak dat prijzen worden geleend om bij de opdrachtgever voor toekomstige opdrachten in beeld te blijven. Dit impliceert dat prijslenen doorwerkt in toekomstige aanbestedingen. Zo bezien is het merkwaardig dat het CBb oordeelt dat bij onderhandse aanbestedingen “de concurrentie – en daarmee de markt – in beginsel beperkt [blijft] tot die ondernemingen die door de opdrachtgever zijn uitgenodigd om op de betreffende aanbesteding in te schrijven”. Indien de relevante markt ook toekomstige aanbestedingen zou omvatten, zou het beroep van Hofstede en Van Eijk op de bagatelregeling mogelijk wel zijn geslaagd.
De vergelijking met de Rotterdamse taxizaak, die wordt beschreven in de blog Boetebesluiten ACM in Rotterdamse taxizaak onderuit, dringt zich op. Ook in die zaak ging het om aanbestedingen en was er discussie over de afbakening van de relevante markt. De rechtbank oordeelde dat de ACM de relevante markt niet goed had afgebakend. Bijgevolg kon niet worden vastgesteld of de betrokken taxibedrijven terecht een beroep hadden gedaan op de bagatelbepaling van artikel 7 Mw. Op grond daarvan vernietigde de rechtbank de beslissingen op bezwaar. Aangezien de rechtbank de ACM niet in staat achtte het geconstateerde gebrek te herstellen, werden ook de primaire boetebesluiten herroepen. De taxibedrijven gingen daarmee vrijuit. Voor de sloopbedrijven pakte het beroep minder positief uit. Zij moeten genoegen nemen met een verlaging van de boete.
* foto van Rumman Amin via www.unsplash.com
