In een uitspraak van 18 juni 2019 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de boete gehandhaafd die de Autoriteit Consument en Markt (ACM) had opgelegd aan Juwel Betonbauteile (Juwel) wegens het maken van prijsafspraken en het verdelen van klanten. Volgens het CBb mocht de ACM bij het berekenen van de boete een ernstfactor van 3,5 hanteren.
De Casus
Juwel en Rekers Betonwerk (Rekers) zijn Duitse producenten van prefab betonnen garageboxen. Voor de verkoop in Nederland maken Juwel en Rekers gebruik van vertegenwoordigers. In de periode 18 februari 2010 tot en met 3 juli 2012 verdeelden Juwel en Rekers de Nederlandse markt onder elkaar. In dit kader maakten zij ook prijsafspraken en verhinderden zij toetreding van nieuwe partijen op de Nederlandse markt.
Rekers biechtte het kartel op en vroeg de ACM op 5 juli 2012 om clementie. Dit leidde tot een onderzoek van de ACM. Op basis hiervan stelde de ACM vast dat Juwel en Rekers zowel het Nederlandse als het Europese kartelverbod hadden overtreden. Juwel kreeg hiervoor een boete opgelegd van € 306.500,–. Aan Rekers werd geen boete opgelegd. Zij had clementie had gevraagd en actief aan het onderzoek actief meegewerkt.
Nadat de ACM het bezwaar van Juwel tegen het boetebesluit ongegrond had verklaard, ging Juwel in beroep bij de rechtbank Rotterdam. In een uitspraak van 16 maart 2017 werd dit beroep ongegrond verklaard. Vervolgens legde Juwel de kwestie voor aan het CBb.
Oordeel van het CBb
Het CBb hoefde uitsluitend te beoordelen of de ACM bij het berekenen van de boete terecht een ernstfactor van 3,5 had opgelegd. Juwel had de overtreding van zowel het Nederlands als het Europese kartelverbod immers erkend. Maar ook bij het CBb ving Juwel bot. Het CBb acht de aan Juwel opgelegde boete van € 306.500,- “passend en geboden”.
Boetebeleidsregels
De ACM had de boete vastgesteld aan de hand van de Boetebeleidsregels 2013. Het CBb stelt vast “dat de Boetebeleidsregels 2013 en de Boetebeleidsregels 2009, voor zover relevant, materieel gelijk zijn, terwijl toepassing van de Boetebeleidsregel 2014 voor Juwel niet tot een gunstiger resultaat zou leiden”. Gelet daarop kon ACM terecht besluiten tot toepassing van de Boetebeleidsregels 2013.
Evenredigheidsbeginsel
Bij het vaststellen van de boete dient de ACM zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetebeleidsregels 2013 voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren volgens het CBb in ieder geval:
| (i) | de aard en ernst van de overtreding |
| (ii) | de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten |
| (iii) | de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd |
| (iv) | de draagkracht van de overtreder |
Ernstfactor
De ACM kon bij het berekenen van de boete terecht een ernstfactor van 3,5 hanteren. De verweten gedraging betrof volgens het CBb immers een stabiele klantverdelingsafspraak tussen de twee voornaamste concurrenten op de markt voor prefab betonnen garages in Nederland.
Bij het bepalen van de ernst van de overtreding is verder de gezamenlijke positie van de betrokken ondernemingen relevant. Irrelevant is evenwel dat Rekers een aanzienlijk grotere positie op de Nederlandse markt heeft dan Juwel. Het enkele feit dat Juwel een kleine speler is, laat onverlet dat zij de grootste concurrent van Rekers op de Nederlandse markt is en dat zij door haar keuze tot deelname een bijdrage heeft geleverd aan de gehele overtreding.
De door Juwel gestelde beperkte weerslag van de overtreding op de economie, speelt geen rol bij het bepalen van de ernstfactor. Die weerslag komt tot uitdrukking in de bij de boeteberekening in aanmerking te nemen “betrokken omzet”.
Anders dan in de door Juwel aangehaalde zaken Zilveruien en Eerstejaarsplantuien, omvatte het kartel in de onderhavige kwestie de hele markt. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat het kartel niet goed werkte. Tot slot had de ACM in de door Juwel aangehaalde zaken de Boetecode 2007 toegepast. In het kader van die Boetecode gold een ernstfactor van maximaal 3. Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen, is dus geen sprake.
Commentaar
De onderhavige zaak laat allereerst zien dat het vragen van clementie kan lonen. Als we de ACM mogen geloven, voorkwam Rekers dat haar een boete van € 3 mln werd opgelegd. Dit zal ongetwijfeld hard zijn aangekomen bij Juwel, veruit de belangrijkste concurrent van Rekers op de Nederlandse markt. Maar goed, dat is het risico van het spel.
Ook maakt de uitspraak duidelijk dat ‘Calimero-gedrag’ niet helpt. Een kleine onderneming die samen met een grote onderneming verboden kartelafspraken maakt, moet daar in beginsel gewoon voor op de blaren zitten. Dat dit niet altijd het geval hoeft te zijn, wordt beschreven in de blog: BKartA beboet inkoopcoöperatie van fietsenhandelaren wegens verticale prijsbinding.
Tot slot is nog vermeldenswaardig dat het CBb “zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete […] leidt tot een evenredige sanctie”. De verplichting daartoe leidt het CBb af uit zowel de artikelen 47, 48 en 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) als artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het Handvest en het EVRM zijn volgens het CBb immers op de onderhavige zaak van toepassing. Dat kan van pas komen in de procedure bij de ACM. Het Handvest kan onder omstandigheden namelijk extra bescherming bieden.
