In een arrest van 15 november 2023 is het Gerecht van de EU (Gerecht) tot de conclusie gekomen dat de Europese Commissie (Commissie) heeft niet onderzocht of Nederland door de kansspelvergunning van een aantal loterijen te verlengen indirecte steun heeft gegeven aan een of meer “instellingen van algemeen belang”. Daarom had de Commissie de klacht van de European Gaming and Betting Association (EGBA) niet mogen afwijzen, maar de formele onderzoeksprocedure dienen in te leiden.
De casus
De EGBA diende in 2018 een klacht in bij de Commissie, aangezien Nederland onrechtmatige staatssteun zou hebben verleend door de kansspelvergunning van zes kansspelbedrijven in twee stappen te verlengen. Op 7 oktober 2014 werd allereerst de Kansspelautoriteit door middel van artikel 3 van de Beleidsregel aanvragen kansspelvergunningen opgedragen om bij de besluitvorming omtrent een aanvraag tot verlening van een vergunning de navolgende belangen “zwaar mee laten wegen”:
| a. | het belang om het bestaande loterijstelsel in Nederland intact te houden tot de introductie van nieuwe wet- en regelgeving hieromtrent |
| b. | het belang om een vergunning als bedoeld in artikel 2, die thans verleend is en die voor 1 januari 2017 afloopt, tot voornoemde datum aan dezelfde vergunninghouder te verlenen |
| c. | het belang om het huidige aantal verleende vergunningen als bedoeld in artikel 2 tot 1 januari 2017 ongewijzigd te laten |
Aansluitend werd op 25 november 2014 de kansspelvergunning van de navolgende kansspelbedrijven verlengd:
| 1. | Nationale Postcode Loterij N.V. | besluit |
| 2. | Bankgiro Loterij N.V. | besluit |
| 3. | VriendenLoterij N.V. | besluit |
| 4. | Stichting Samenwerkende Non-profit Loterijen | besluit |
| 5. | Stichting de Nationale Sporttotalisator | besluit |
| 6. | Sportschool Racing B.V. | besluit |
Volgens de EGBA derfde Nederland hierdoor staatsmiddelen, aangezien het geen afdoende vergoeding voor de verleende verlengingen zou hebben ontvangen. In een besluit van 18 december 2020 stelde de Commissie vast dat Nederland het aan de kanspelbedrijven toegekende “uitsluitend recht” had verlengd. Dit recht stelde de kansspelbedrijven uitsluitend in staat het noodzakelijke minimumrendement te realiseren teneinde de aan “de uitoefening van het recht verbonden operationele en kapitaalkosten te dekken, vermeerderd met een redelijke winst”. De kansspelbedrijven waren immers verplicht de volledige opbrengst van hun kansspelactiviteiten, dat wil zeggen hun opbrengst na aftrek van de kosten in verband met de uitgekeerde prijzen, redelijke kosten en redelijke winst, af te dragen aan “instellingen van algemeen belang” (de Commissie spreekt overigens over “doelen die het algemeen belang dienen”). Aldus werden de kansspelbedrijven door de verlenging van hun kansspelvergunning niet bevoordeeld en zou van staatssteun geen sprake zijn (r.o. 21-23).
Oordeel van het Hof
Verplichting tot het inleiden van een formele onderzoeksprocedure
Een partij die de nietigverklaring vordert van een besluit om geen bezwaar te maken, komt in wezen op tegen het feit dat de Commissie het besluit over de steun in kwestie heeft vastgesteld zonder de formele onderzoeksprocedure in te leiden, waardoor zij zijn procedurele rechten heeft geschonden.
Op grond van artikel 4 lid 3 Vo 2015/1589 is de Commissie verplicht de formele onderzoeksprocedure in te leiden wanneer er – gelet op de informatie en gegevens waarover de Commissie tijdens de inleidende onderzoeksprocedure beschikte of kon beschikken – objectief gesproken twijfel bestaat over de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt, zonder dienaangaande over een beoordelingsmarge te beschikken.
Ingeval het Gerecht moet beoordelen of de Commissie terecht van het inleiden van de formele onderzoeksprocedure kon afzien, volstaat het niet om na te gaan of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. “Een besluit dat de Commissie heeft vastgesteld zonder de formele onderzoeksprocedure in te leiden, kan immers nietig worden verklaard omdat het door artikel 108, lid 2, VWEU voorgeschreven grondige, contradictoire onderzoek achterwege is gebleven, zelfs indien niet is aangetoond dat de door de Commissie verrichte inhoudelijke beoordelingen rechtens of feitelijk onjuist waren” (r.o. 29-40).
Bestaan van een indirect voordeel
Onder andere uit het Germanwingsarrest volgt dat een voordeel dat rechtstreeks is verleend aan bepaalde natuurlijke of rechtspersonen, een indirect voordeel en dus staatssteun kan vormen voor andere begunstigden die ondernemingen zijn. De Commissie heeft dit zelf bevestigd in randnummer 155 van haar Mededeling betreffende het begrip staatssteun. Aldus kan er volgens het Gerecht voor Commissie aanleiding zijn te onderzoeken of staatssteun wordt doorgeven.
In het bestreden besluit had de Commissie aangenomen dat de kansspelbedrijven niet door de verlenging van de kansspelvergunning werden bevoordeeld, vanwege de op hen rustende verplichting om een deel van de gerealiseerde inkomsten af te dragen aan “instellingen van algemeen belang”. Gelet hierop had de Commissie moeten onderzoeken of er een indirect voordeel is verleend aan deze instellingen. Daarbij had de Commissie tevens moeten nagegaan of de betreffende instellingen “ondernemingen waren of taken van openbare dienst nastreefden”.
Bij gebreke van passend onderzoek in de eerste fase, was niet uitgesloten dat de kwestie tot ernstige moeilijkheden zou kunnen leiden bij de kwalificatie van de omstreden maatregel als staatssteun. Alleen de formele onderzoeksprocedure had daarover opheldering kunnen geven. Mitsdien verklaart het Gerecht het beroep van de EGBA gegrond en wordt het bestreden besluit vernietigd (r.o. 41-53).
Commentaar
Geen bevoordeling kansspelondernemingen
Volgens de initiële klacht van de EGBA hadden kansspelbedrijven de Nederlandse staat voor de verlenging van hun kansspelvergunning geen afdoende vergoeding betaald. Dit werd door de EGBA als onrechtmatige staatssteun aangemerkt. In die visie van de Commissie was van bevoordeling echter geen sprake. De kansspelbedrijven waren immers verplicht de met de kansspelvergunning te realiseren opbrengsten af te dragen aan instellingen van algemeen belang. Eerst in beroep komt aan de orde of deze instellingen door de afdracht worden bevoordeeld. Dit levert geen procedureel probleem op. Bij beoordeling van de vraag of de Commissie terecht kon afzien van het inleiden van de formele onderzoeksprocedure, moet de Unierechter namelijk niet alleen rekening houden met de gegevens waarover de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij het bestreden besluit nam, maar ook met de gegevens waarover de Commissie had kunnen beschikken. In het onderhavige geval was de Commissie ermee bekend dat de kansspelondernemingen het ontvangen voordeel doorgaven aan de instellingen van algemeen belang. Het was notabene het dragende argument om aan te nemen dat de kansspelbedrijven niet begunstigd werden.
Doorgeven van staatssteun
Het besproken arrest laat zien dat in het kader van een staatssteunanalyse nagegaan moet worden wie de uiteindelijke begunstigde is. Dit is lang niet eenvoudig vast te stellen. Een aardig voorbeeld daarvan wordt beschreven in het Trst arrest. In 1997 verhoogde Nederland de benzineaccijns. Dit maakte het voor consumenten in de grensstreek aantrekkelijker om in Duitsland of België te tanken. Nederland probeerde de omzetdaling die de Nederlandse pomphouders daardoor leden te compenseren met behulp van de Tijdelijke regeling subsidie tankstations grensstreek (Trst) tot een bedrag van maximaal 100.000,– ECU. Door onder het destijds geldende de-minimis plafond te blijven, dacht Nederland niet met staatssteun te maken te hebben. Toch bleek de Trst in de praktijk niet volledig staatssteunproof. De grote oliemaatschappijen hadden namelijk met meerdere onafhankelijke pomphouders een exclusieve afnameovereenkomst gesloten die een zogenaamde “Systeem van Prijsbeheer” of SPB-clausule bevatte. Deze clausule verplichtte de betrokken oliemaatschappij om haar pomphouder gedeeltelijk te compenseren indien die gedwongen was zijn prijzen te verlagen teneinde een omzetverlies te voorkomen. Van deze verplichting werden de oliemaatschappijen door toedoen van de Trst bevrijd en daarmee indirect bevoordeeld. Aangezien de grote oliemaatschappijen met meerde tankstations een afnameovereenkomst hadden gesloten die een SPB-clausule bevatte, werd het vigerende de-minimisplafond ruimschoots overschreden. De steun boven dit plafond moest door de oliemaatschappijen worden terugbetaald.
* foto van PauloDiniz via pixabay.com
