Op grond van artikel 210 bis Verordening 1308/2013 (GMO Vo) geldt artikel 101 lid 1 VWEU (het Europese kartelverbod) onder bepaalde voorwaarden niet voor duurzaamheidsovereenkomsten van landbouwproducten. Met betrekking tot de wijze waarop deze uitzonderingsbepaling moet worden toegepast, heeft de Europese Commissie (Commissie) op 10 januari 2023 ontwerp richtsnoeren (Richtsnoeren) gepubliceerd.
Achtergrond
Ingevolge artikel 42 VWEU zijn de mededingingsregels slechts in zoverre van toepassing “op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten” als door het Europees Parlement (EP) en de Raad is bepaald. Van deze bevoegdheid hebben het EP en de Raad gebruikt gemaakt door in artikel 206 GMO Vo te bepalen dat de Europese mededingingsregels gelden voor alle “overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen die betrekking hebben op de productie van of de handel in landbouwproducten”, tenzij in de GMO Vo anders is bepaald. De GMO Vo bevatte reeds twee uitzonderingen op het kartelverbod, namelijk de artikelen 209 en 210. Door Verordening 2021/2117 is daar nu artikel 210 bis GMO Vo aan toegevoegd.
Inhoud van de Richtsnoeren
De Richtsnoeren zijn onder meer bedoeld als leidraad voor de toepassing van artikel 210 bis GMO Vo. In dit kader wordt een achttal onderwerpen uitgewerkt en aan de hand van voorbeelden toegelicht.
1. De producten en personen die onder de uitzondering vallen
Om onder artikel 210 bis GMO Vo te vallen, moet de duurzaamheidsovereenkomst allereerst betrekking hebben op de productie van of de handel in landbouwproducten. Het gaat hierbij om producten die genoemd worden in bijlage I bij het VWEU. Visserij- en aquacultuurproducten zijn uitgesloten. Vervolgens dient bij de duurzaamheidsovereenkomst ten minste één (primaire) producent van landbouwproducten partij zijn. Deze producent kan een duurzaamheidsovereenkomst sluiten met een of meer:
Hoewel producenten essentiële partijen zijn bij duurzaamheidsovereenkomsten, mogen zij zich ook ná “de onderhandelingen over en de aanneming en uitvoering van de norm” bij de overeenkomst aansluiten (randnr. 33). De Richtsnoeren benoemen niet wat hiervoor het uiterste moment is.
Artikel 210 bis GMO Vo ziet op alle landbouwproducten, maar spreekt ten aanzien van verticale overeenkomsten uitdrukkelijk over de “voedseltoeleveringsketen”. Dat is opvallend, want niet alle landbouwproducten worden gebruikt als voedingsmiddel. Onduidelijk is of met betrekking tot bijvoorbeeld bloemen en vlas horizontale duurzaamheidsafspraken wel, maar verticale duurzaamheidsafspraken niet onder de uitzondering kunnen vallen? Een rechtvaardiging voor een verschillende behandeling lijkt te ontbreken. In ieder geval wordt dit aspect niet expliciet in de Richtsnoeren benoemd. Het doet overigens denken aan Richtlijn 2019/633. In het ontwerp van de Commissie, was deze regeling eveneens beperkt tot de “voedselvoorzieningsketen”. Tijdens het wetgevingsproces zijn echter alle landbouwproducten onder de regeling gebracht.
2. De materiële werkingssfeer
Om van de uitzondering te kunnen profiteren, moet een duurzaamheidsovereenkomst gericht zijn op het halen van een duurzaamheidsnorm die bijdraagt tot een of meer van de volgende duurzaamheidsdoelstellingen:
Teneinde de beoordeling te vergemakkelijken, dient in de duurzaamheidsovereenkomst te worden vermeld tot welke van de drie duurzaamheidsdoelstellingen de duurzaamheidsnorm bijdraagt (randnr. 41). In dit kader moet overigens bedacht worden dat artikel 210 bis lid 3 GMO Vo ten aanzien van milieudoelstellingen slechts illustratieve voorbeelden bevat. De andere twee doelstellingen zijn uitputtend (randnr. 39).
De na te streven duurzaamheidsnorm moet vervolgens:
3. De soorten beperkingen van de mededinging waarop artikel 210 bis GMO Vo betrekking heeft
In het kader van duurzaamheidsovereenkomsten komen veelvuldig beperkingen voor met betrekking tot (randnr. 65 en Bijlage E):
4. Het begrip “onontbeerlijk”
In het kader van moet worden beoordeeld of een mededingingsbeperking “onmisbaar” is. Ingevolge de Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU wordt vorenbedoelde onmisbaarheid in twee stappen beoordeeld. Deze tweestappentoets kan echter niet op dezelfde wijze worden toegepast als de eveneens in twee stappen te beoordelen “onontbeerlijkheid” in de zin van artikel 210 bis GMO Vo (randnr. 83):
Anders dan in het kader van artikel 101 lid 3 VWEU, is het op grond van artikel 210 bis GMO Vo niet nodig om de marktdekking van een mededingingsbeperking te onderzoeken teneinde te bepalen of de beperking onontbeerlijk is (randnrs. 118-119).
5. De temporele werkingssfeer
Gedurende de looptijd van de duurzaamheidsovereenkomst moet voortdurend worden getoetst of nog steeds aan de voorwaarden van artikel 210 bis GMO Vo wordt voldaan. Mogelijk is dit niet langer het geval vanwege:
Zodra de beperking van de mededinging niet langer onontbeerlijk is, zal de duurzaamheidsovereenkomst moeten worden beëindigd of aangepast (randnrs. 137-138). Onder omstandigheden kan er evenwel langer van de uitzondering worden geprofiteerd, namelijk als er:
6. De procedure voor het inwinnen van een advies bij de Commissie
Met ingang van 8 december 2023 kan de Commissie “te allen tijde” worden geconsulteerd over de verenigbaarheid van een duurzaamheidsovereenkomst met artikel 210 bis GMO Vo. Het verzoek kan worden gedaan door (randnrs. 140-141):
Hoewel het verzoek om advies vormvrij is, dient het ten minste de in randnummer 144 opgesomde informatie te bevatten. Binnen vier maanden na ontvangst van een “volledige aanvraag”, zal de Commissie advies uitbrengen (randnr. 152). Dit juridisch niet bindende advies zal op de website van de Commissie bekend worden gemaakt (randnrs 153 en 158). Bedacht dient te worden dat een uitgebracht advies voor de Commissie aanleiding kan zijn voor nader onderzoek (randnr. 160).
7. Ingrijpen door de Commissie of de nationale mededingingsautoriteiten
Als een duurzaamheidsovereenkomst “slechts één lidstaat bestrijkt”, kan de nationale mededingingsautoriteit op grond van artikel 210 bis lid 7 GMO Vo besluiten dat een duurzaamheidsovereenkomst moet worden aangepast, stopgezet of helemaal niet mag plaatshebben indien (i) de van het Gemeenschappelijk landbouwbeleid (GLB) in gevaar worden gebracht, of (ii) de mededinging wordt uitgesloten (randnr. 161). Deze bevoegdheid komt uitsluitend aan de Commissie toe op het moment dat een duurzaamheidsovereenkomst betrekking heeft op meer dan één lidstaat (randnr. 180).
(i) In gevaar brengen doelstellingen GLB
De Commissie en de nationale mededingingsautoriteit moeten rekening houden met het effect van de duurzaamheidsovereenkomst op alle vijf de doelstellingen (randnr. 163). Bovendien is de drempel voor het in gevaar brengen van de doelstellingen van het GLB “hoog”. Een “gering effect” is onvoldoende om gevaarzetting aan te nemen (randnr. 167).
(ii) Uitsluiting van de mededinging
Er kan sprake zijn van uitsluiting van de mededinging, indien een duurzaamheidsovereenkomst leidt tot de uitsluiting van concurrerende producten die kunnen voorzien in een “aanzienlijk deel van de vraag van consumenten”. Het gaat erom dat de uitsluiting door de duurzaamheidsovereenkomst wordt “afgedwongen” en niet het gevolg is van de “gewijzigde voorkeur van de consument” (randnrs. 173 en 176). Bovendien moet de uitsluiting van de mededinging “voldoende ernstig” zijn “om zwaarder te wegen dan het feit dat de duurzaamheidsovereenkomst voldoet aan de onontbeerlijkheidstoets van artikel 210 bis, lid 1” GMO Vo (randnr. 171). In dit kader is de “marktdekking van de duurzaamheidsovereenkomst” relevant. Uitsluiting van de mededinging ligt niet voor de hand indien het marktaandeel van partijen bij de duurzaamheidsovereenkomst niet meer bedraagt dan 15% in geval van horizontale overeenkomsten en 30% in geval van verticale overeenkomsten (randnr. 178).
8. De bewijslast met betrekking tot de voorwaarden voor de uitzondering
De partij die aanspraak maakt op de uitzondering, dient te bewijzen dat aan de voorwaarden van artikel 210 bis lid 1 GMO Vo wordt voldaan. Een partij die dit betwist, behoort aan te tonen dat niet alle voorwaarden vervult zijn (randnrs. 185-186).
Consultatie
Tot en met 24 april 2023 kunnen alle burgers en organisaties bij de Commissie een zienswijze indienen. De Commissie wil met name van belanghouders horen of in de ontwerptekst de wijze waarop artikel 210 bis GMO Vo moet worden gebruikt om voor de uitzondering in aanmerking te komen, uitputtend en duidelijk wordt behandeld. Ook wil de Commissie graag weten of de vele voorbeelden juist zijn.
Foto van ulleo via pixabay.com, het door mij gemaakte duurzaamheidssymbool heb ik toegevoegd
