Op 8 april 2020 heeft de Europese Commissie (Commissie) een Tijdelijke kaderregeling beoordeling mededingingskwesties in verband met de coronacrisis (Kaderregeling) gepubliceerd. Hiermee wil de Commissie mededingingsrechtelijke ‘guidance’ bieden aan ondernemingen die samenwerken in verband met de huidige uitbraak van het coronavirus.
De Kaderregeling
De Kaderregeling is met name gericht op geneesmiddelen en medische apparatuur die relevant zijn voor het testen en behandelen van patiënten of anderszins nodig zijn om de gevolgen van COVID-19 te bestrijden. Dit laat onverlet dat de regeling ook kan worden toegepast door bedrijven in andere sectoren die samenwerken om de levering van schaarse producten te waarborgen.
Aanpak van het tekort aan essentiële goederen en diensten
De Commissie heeft vastgesteld dat verschillende maatregelen kunnen helpen de kloof tussen vraag en aanbod te dichten:
| (i) | het snel opvoeren van de productie |
| (ii) | het anders toewijzen van voorraden |
| (iii) | het omschakelen van de productie van niet-essentiële naar essentiële producten |
| (iv) | Het concentreren van de productie van een essentieel product op één locatie |
Dit kan een verschillende mate van samenwerking vergen, met een uiteenlopende schaal van mogelijke mededingingsbezwaren.
Soms kan de samenwerking beperkt blijven tot het belasten van een branchevereniging, een onafhankelijke adviseur, een onafhankelijke dienstverrichter, of een overheidsinstantie met taken zoals bijvoorbeeld:
| a. | de coördinatie van het gezamenlijk vervoer van inputmaterialen |
| b. | het in kaart helpen brengen van de essentiële geneesmiddelen waarvoor, gelet op productieprognoses, tekorten dreigen |
| c. | het aggregeren van informatie over productie en capaciteit, zonder dat de informatie tussen individuele ondernemingen wordt uitgewisseld |
| d. | het uitwerken van een model om de vraag op het niveau van een lidstaat te voorspellen, teneinde tekorten in de bevoorrading in beeld te krijgen |
| e. | het delen van geaggregeerde informatie over tekorten in de bevoorrading, en de vraag aan deelnemende ondernemingen om, op individuele basis en zonder die informatie met concurrenten te delen, aan te geven of zij het tekort in de bevoorrading kunnen aanvullen teneinde aan de vraag te voldoen |
Dergelijke activiteiten doen volgens de Commissie waarschijnlijk geen mededingingsbezwaren rijzen, op voorwaarde dat er geen commercieel gevoelige informatie
ondernemingen tussen concurrenten wordt uitgewisseld. Een dergelijke uitwisseling is echter niet altijd te voorkomen. In normale omstandigheden zou dat op mededingingsrechtelijke bezwaren kunnen stuiten. In de huidige “uitzonderlijke situatie omstandigheden” zal er geen reden zijn om handhavend op te treden indien de maatregelen:
| (i) | ontworpen en objectief gezien noodzakelijk zijn om de productie daadwerkelijk te verhogen op de meest efficiënte manier, teneinde een tekort aan essentiële producten of diensten aan te pakken of te voorkomen |
| (ii) | tijdelijk van aard zijn, en |
| (iii) | niet verder gaan dan wat strikt noodzakelijk is om de doelstelling van het aanpakken of vermijden van het aanbodtekort te bereiken |
Paper trail
De ondernemingen moeten alle uitwisselingen en overeenkomsten tussen hen documenteren en op verzoek ter beschikking stellen van de Commissie. Het feit dat een samenwerking wordt aangemoedigd en/of gecoördineerd door een overheidsinstantie (of wordt uitgevoerd binnen een door deze laatste ingesteld kader) is ook een relevante factor waarmee rekening moet worden gehouden om te concluderen dat een dergelijke samenwerking niet op mededingingsrechtelijke bezwaren stuit of voor de Commissie geen handhavingsprioriteit is.
Guidance
De Commissie stelt bereid te zijn om ondernemingen of ondernemersverenigingen uitsluitsel te geven of hun initiatieven die bedoeld zijn om de strijd met de COVID-19-uitbraak aan te gaan op mededingingsrechtelijke bezwaren stuiten. Zo heeft DG Concurrentie een aparte webpagina gecreëerd. Daarnaast is er een een speciale mailbox die kan worden gebruikt om ten aanzien van specifieke initiatieven advies in te winnen. In voorkomend geval kan de Commissie bij uitzondering en naar eigen inzicht, houvast verschaffen in de vorm van een ad hoc “comfort letter”.
Waarschuwing
De Commissie stelt nauwgezet en actief de ontwikkelingen op de relevante markten te zullen monitoren om gevallen op te sporen van ondernemingen die coronacrisis om het mededingingsrecht te overtreden, door inbreuk te maken op het kartelverbod of door misbruik te maken van een economische machtspositie(met inbegrip van
machtsposities die door de bijzondere omstandigheden van deze crisis ontstaan). In verband hiermee worden ondernemingen en burgers aangespoord om, wanneer zij daar kennis van krijgen, kartels en andere inbreuken op de mededingingsvoorschriften te melden.
Toepassing
De Commissie zal de Kaderregeling vanaf 8 april en tot nader bericht toepassen. Afhankelijk van de vraag hoe de crisis evolueert, kan de Commissie de Kaderregeling eventueel ook wijzigen of aanvullen, zodat deze andere vormen van samenwerking bestrijkt.
Slot
De Kaderregeling vormt een aanvulling op de gezamenlijke ECN-verklaring van 23 maart 2020 van de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten (NCA). In die verklaring wordt waarin uiteen wordt gezet hoe de Commissie en de NCA’s omgaan met vergaande samenwerking tussen bedrijven bedoeld om de gevolgen van de coronacrisis te bestrijden.
Uit een persbericht van 8 april 2020 blijkt dat de Commissie inmiddels al een eerste ‘comfort letter’ heeft verstrekt aan “Medicines for Europe”, voorheen de “European Generics Medicines Association” (EGA). De verstrekte houvast heeft betrekking op een specifiek vrijwillig samenwerkingsproject tussen farmaceutische producenten – zowel leden als niet-leden van de vereniging – dat zich richt op het risico van een tekort aan kritische ziekenhuisgeneesmiddelen voor de behandeling van coronaviruspatiënten.
