In een informele zienswijze van 14 oktober 2015 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) uitgelegd wanneer er sprake is van een meldingsplichtige concentratie in een situatie dat bij een voorgenomen transactie meerdere bedrijven en aandeelhouders betrokken zijn.
Concentratiecontrole
De Mededingingswet merkt als een concentratie aan:
| 1. | een fusie van voorheen zelfstandige ondernemingen |
| 2. | het verkrijgen van zeggenschap door een of meer natuurlijke of rechtspersonen over een of meer voorheen zelfstandige ondernemingen |
| 3. | de oprichting van een volwaardige joint venture door twee of meer zelfstandige ondernemingen |
Een concentratie moet voorafgaand aan de totstandbrenging bij de ACM worden gemeld indien in het jaar voorafgaand aan de melding:
| 1. | de gezamenlijke wereldwijze omzet van alle betrokken ondernemingen meer bedroeg dan 150 miljoen euro, en |
| 2. | ten minste twee van de betrokken onderneming in Nederland elk een omzet van meer dan 30 miljoen euro hebben behaald. |
De casus
In de aan de ACM voorgelegde zaak wilden de bedrijven A, B en C met elkaar fuseren tot één nieuwe onderneming NEWCO. De bedrijven vroegen zich af of er sprake was van een meldingsplichtige concentratie.
Bestaande situatie met (concern)omzet
Beoogde situatie met aandelenverhoudingen
Zienswijze ACM
De voorgenomen fusie is een concentratie in de zin van de Mededingingswet als een of meer aandeelhouders uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap zouden verkrijgen over NEWCO. Het voorgestelde aandelenbezit wijst niet in die richting. Echter indien een of meer van de minderaandeelhouders de beschikking zouden krijgen over aanvullende rechten die hun de mogelijkheid verschaffen een veto uit te spreken tegen beslissingen die van essentieel belang zijn voor het strategische commerciële gedrag van NEWCO, zou er toch nog sprake kunnen zijn van een concentratie. In voorkomend geval is deze concentratie slechts meldingsplichtig als de aandeelhouders 4 en 7 de beschikking zouden krijgen over dergelijke vetorechten. Alleen deze twee aandeelhouders hebben immers in concernverband een omzet behaald die de relevante omzetdrempels overschrijden.
Ook bij gebreke van uitsluitende en of gezamenlijke zeggenschap kan er nog steeds sprake zijn van een concentratie. Dit is het geval als de bedrijven A, B en C hun activiteiten samenvoegen tot één nieuwe economische eenheid. Volgens de ACM kan een dergelijke transactie op grond van randnummer 10 van de Bevoegdheidsmededeling als een fusie worden beschouwd. Voor de vraag of deze fusie meldingsplichtig is hoeft slechts gekeken te worden naar de omzet van de bedrijven A, B en C. De omzet van de afzonderlijke aandeelhouders is in voorkomend geval niet relevant.
Slot
De onderhavige informele zienswijze is een aardig voorbeeld hoe in de praktijk moet worden omgegaan met een fusie waar veel bedrijven en aandeelhouders bij betrokken zijn. Er moet eerst gekeken worden of na de voorgenomen fusie een of meer aandeelhouders uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap hebben. Is dat het geval dan moet nagegaan worden of de relevante omzetdrempels worden overschreden. Is dat niet het geval dan kan de voorgenomen fusie nog steeds een concentratie zijn. Dit is het geval als de bedrijven die fuseren na de fusie samen één economische eenheid vormen.
Blijkens randnummer 10 van de Bevoegdheidsmededeling, kan van een economische eenheid onder andere sprake zijn wanneer twee of meer ondernemingen weliswaar als afzonderlijke rechtspersonen blijven voortbestaan, doch bij overeenkomst een duurzaam gemeenschappelijk ondernemingsbestuur in het leven roepen. Andere relevante factoren zijn de interne verrekening van winst en verlies, de verdeling van inkomsten over de verschillende entiteiten van de groep en hun gezamenlijke aansprakelijkheid of delen van externe risico’s.
