Advocaat-Generaal Wahl bij het Hof van Justitie (A-G) heeft op 26 juli 2017 zijn conclusie genomen in de zaak Coty. Volgens de A-G kunnen selectieve distributiestelsels die tot doel hebben het luxe-imago van de betrokken producten in stand te houden, nog altijd een met kartelverbod verenigbare mededingingsfactor vormen. Bovendien kan in het kader van een dergelijk stelsel een algemeen online marktplaatsenverbod gerechtvaardigd zijn.
Casus
De zaak heeft betrekking op een geschil tussen Coty en een van haar erkende distributeurs, Parfümerie Akzente. Coty is een leverancier van speciale en luxe cosmetica die door geselecteerde distributeurs aan eindgebruikers worden verkocht. Teneinde het luxe-imago van haar producten in stand te houden, verbiedt Coty haar selectieve distributeurs om kenbaar gebruik te maken van online marktplaatsen als Amazon en eBay (marktplaatsenverbod). Parfümerie Akzente, een selectieve distributeur van Coty, weigerde dit verbod te accepteren en verkocht de Coty producten (ook) via amazon.de.
Het Landgericht Frankfurt, waar Coty vervolgens een procedure startte, achtte het marktplaatsenverbod in strijd met zowel het Duitse als Europese kartelverbod. Tegen dit oordeel, dat wordt besproken in de blog: LG Frankfurt: marktplaatsenverbod voor luxe parfums ontoelaatbaar, stelde Coty beroep in bij het Oberlandesgericht Frankfurt. Dat gerecht besloot prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie in Luxemburg (Hof). Het verwijzingsbesluit wordt besproken in de blog: OLG Frankfurt stelt prejudiciële vragen aan het Hof in de zaak Coty.
Conclusie A-G
De A-G begint zijn conclusie met een algemene beschrijving hoe er volgens hem vanuit het mededingingsrecht naar (selectieve) distributierelaties aangekeken zou moeten worden. Hij onderstreept daarbij dat niet alleen naar prijsconcurrentie gekeken moet worden. Er wordt immers ook op kwaliteit geconcurreerd.
Toelaatbaarheid selectieve distributiestelsels
Selectieve distributiestelsels vallen niet onder het kartelverbod indien voldaan wordt aan de drie aan het Metro arrest ontleende ‘Metro-criteria’:
| 1. | de eigenschappen van de betrokken producten maken een systeem van selectieve distributie noodzakelijk |
| 2. | de keuze van de wederverkopers vindt plaats op grond van objectieve kwalitatieve criteria die uniform zijn vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers die zonder discriminatie worden toegepast, en |
| 3. | e vastgestelde criteria gaan niet verder dan noodzakelijk is. |
De onderhavige zaak heeft betrekking op het eerste criterium. Volgens de A-G kunnen niet alleen de materiële kenmerken van een product, maar ook het (in stand houden van het) “luxe-imago” ervan een selectief distributiestelsel noodzakelijk maken. In dit kader verwijst de A-G naar rechtspraak over het merkenrecht. De A-G benadrukt dat deze interpretatie niet in strijd is met het Pierre Fabre arrest. In dat arrest oordeelde het Hof dat binnen een selectief distributiestelsel een algemeen verbod op online verkoop niet in lijn is met het mededingingsrecht.
Online marktplaatsenverbod
Een algemeen marktplaatsenverbod in het kader van een selectief distributiestelsel kan volgens de A-G worden gerechtvaardigd indien het is bedoeld om de naleving van de kwaliteitsnormen te verzekeren en te controleren. Dit is met name het geval bij producten die in het kader van de verkoop een bijzondere presentatie vereisen. Het marktplaatsenverbod kan aldus het luxe-imago in stand houden en bescherming bieden tegen meeliftgedrag (free-riding). Bijgevolg hoeft een online marktplaatsenverbod niet in strijd met het kartelverbod te zijn.
Doelbeperking
Het is aan de verwijzende rechter om te toetsen of aan de hiervoor genoemde Metro-criteria wordt voldaan. Voor het geval een selectief distributiestelsel niet aan de 3 Metro-criteria zou voldoen, moet worden nagegaan of een marktplaatsenverbod als doel heeft de mededinging te beperken of ‘slechts’ mededingingsbeperkende gevolgen heeft. In het eerste geval is de merkbaarheid van de mededingingsbeperking gegeven. In het tweede geval is nader onderzoek nodig naar de effecten. Mede omdat het begrip “doelbeperking” ingevolge het Cartes Bancaires arrest restrictief moet worden uitgelegd, meent de A-G dat een algemeen marktplaatsenverbod niet als doel heeft de mededinging te beperken. Hierbij merkt de A-G overigens op dat een markplaatsenverbod moet worden onderscheiden van een absoluut verbod op internetverkopen.
Groepsvrijstelling verticale samenwerking
Mocht het marktplaatsenverbod desalniettemin onder het kartel verbod vallen, dan moet tot slot worden nagegaan of geprofiteerd kan worden van de Groepsvrijstelling verticale samenwerking (Groepsvrijstelling). Een beroep op de Groepsvrijstelling is alleen mogelijk als het marktplaatsenverbod niet een zogenaamde ‘hardcore restrictie‘ is. Dat wil zeggen, een door de Groepsvrijstelling (artikel 4) verboden mededingingsbeperking. In dit kader wijst de A-G erop dat een doelbeperking niet het zelfde is als een ‘hardcore beperking’. De Groepsvrijstelling beoogt ondernemingen in staat te stellen zelf te beoordelen of hun gedragingen met de mededingingsregels verenigbaar zijn (self-assessment). Met dit doel verdraagt zich niet dat ondernemingen een uitvoerig, ingewikkeld onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen van hun maatregelen verrichten in het licht van de marktsituatie en hun eigen positie. Er moet daarom worden gekeken naar de strekking en het doel van de betrokken bepalingen. Gelet hierop komt de A-G tot de conclusie dat een marktplaatsenverbod: (i) de klantenkring van de detailhandelaar niet beperkt (artikel 4 onder b Groepsvrijstelling) en (ii) evenmin de passieve verkoop aan de eindgebruiker beperkt (artikel 4 onder c Groepsvrijstelling).
Commentaar
Sedert het Pierre Fabre arrest wordt door sommige rechters en mededingingsautoriteiten aangenomen dat een luxe-imago van de contractgoederen alleen een selectief distributiestelsel niet kan rechtvaardigen. De A-G betwist deze interpretatie. Verder vindt hij een algemeen marktplaatsenverbod toelaatbaar indien de producent daarmee het luxe-karakter van de contractgoederen in stand wil houden. Gelet op de “huidige stand van de elektronische handel”, aldus de A-G, zou dat alleen maar kunnen met een algemeen verbod op online verkopen. De vraag is of dat wel klopt, althans voor hoe lang nog. De producent zou ook kwaliteitseisen kunnen stellen aan het gebruik van marktplaatsen. Dat zou een minder vergaande beperking opleveren dan een algemeen verbod op verkoop via online marktplaatsen. Bovendien wordt met de verwijzing naar “huidige stand van de elektronische handel” een onzekere factor geïntroduceerd: wanneer is de elektronische handel zodanig veranderd dat een algemeen marktplaatsenverbod niet langer gerechtvaardigd is? Dit moment hoeft niet eens zo ver in de toekomst te liggen. De onlineontwikkelingen gaan zoals bekend immers heel snel. De Coty-zaak kan daarvoor zelfs een katalysator blijken te zijn. Het is nu wachten op het arrest van het Hof van Justitie.
