Bij een tussenarrest van 30 juni 2015 legde het gerechtshof ’s-Hertogenbosch aan de Hoge Raad de prejudiciële vraag voor of een contractueel beding op basis waarvan een door de Arbeidsinspectie (thans Inspectie SZW) opgelegde boete wegens een eigen schending van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) op een onderaannemer kan worden verhaald nietig is wegens strijd met artikel 3:40 BW. In een arrest van 11 december 2015 heeft de Hoge Raad uitgelegd hoe een verhaalsbeding moet worden beoordeeld.
De casus
Wijnen Bouw Horst B.V. (Wijnen) was hoofdaannemer van het bouwproject GGZ-gebouw in Nijmegen. De stichting Pro Persona GGZ (Pro Persona) was opdrachtgever. Bij de uitvoering van het bouwproject schakelde Wijnen Muller Complete Afbouw B.V. (Muller) in als onderaannemer. Wijnen en Muller kwamen overeen dat als Wijnen door derden aansprakelijk zou worden gesteld voor het door Muller niet of niet volledig naleven van wettelijke verplichtingen, Muller Wijnen (i) zou vrijwaren en (ii) volledig schadeloos zou stellen.
Naar aanleiding van een in 2012 door de Arbeidsinspectie op het bouwproject uitgevoerd onderzoek, kregen Pro Persona, Wijnen en Muller een boete opgelegd wegens schending van de Wav. Op het bouwproject bleken namelijk vreemdelingen tewerkgesteld zonder dat de daarvoor vereiste vergunning aanwezig was. Pro Persona en Wijnen konden naast Muller voor deze overtreding worden beboet, omdat zij alle drie als werkgever konden worden aangemerkt. De Wav kent immers een heel ruim werkgeversbegrip.
Wijnen erkende jegens Pro Persona aansprakelijk te zijn voor betaling van de aan laatstgenoemde opgelegde boete. Vervolgens vorderde Wijnen bij de rechtbank Oost-Brabant dat voor recht zou worden verklaard dat Muller contractueel gehouden is Wijnen te compenseren voor de boetes die Wijnen heeft betaald. De rechtbank wees deze vordering af bij vonnis van 8 januari 2014. Hierop stelde Wijnen hoger beroep in bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In deze procedure werd getwist over de geldigheid van het verhaalsbeding. Het gerechtshof besloot de kwestie bij wijze van prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad.
Oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad wijst er allereerst op dat de Wav geen verbod bevat tot het overeenkomen van een verhaalsbeding. Daarom moet beoordeeld worden of een verhaalsbeding door zijn inhoud of strekking zodanig in strijd komt met het doel of de strekking van de Wav, dat het beding als strijdig met de openbare orde of goede zeden nietig is zoals bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW.
Door het verhaalsbeding ondervindt een werkgever geen nadeel in zijn vermogen als hem een boete wegens een eigen overtreding van de Wav wordt opgelegd. In zoverre wordt daardoor afbreuk gedaan aan de beoogde afschrikwekkende werking van de boete. Vervolgens wijst de Hoge Raad op de situatie dat werkzaamheden voor een bepaald project worden verricht op basis van een keten van (onder)aannemings-overeenkomsten. In die situatie is het mogelijk dat de ‘hoogste’ werkgever in de keten (de opdrachtgever) zijn wederpartij (de hoofdaannemer) contractueel verplicht zorg te dragen voor de naleving van de Wav. Hierdoor wordt de vergunningplicht, of de oplegging van boeten in geval van overtreding van de Wav, door geen van de betrokken werkgevers in de keten ontlopen. Evenmin ondergaat het totaal aan op te leggen bestuurlijke boeten een verandering.
De omstandigheid dat de verhaal zoekende partij zelf een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de overtreding van de Wav, tast de geldigheid van een verhaalsbeding niet aan. De geldigheid moet namelijk worden beoordeeld op het moment van aangaan van het beding. Wel kunnen de redelijkheid en billijkheid in voorkomend geval meebrengen dat een beroep op het verhaalsbeding onaanvaardbaar is. Het voorgaande laat volgens de Hoge Raad onverlet dat een verhaalsbeding toch nietig kan zijn als partijen bij aangaan van het beding de bedoeling hadden verhaal van boetes door het bestuursorgaan te frustreren, dan wel het mogelijk te maken dat de verhaal zoekende partij wordt gevrijwaard voor het door haar met opzet of grove schuld niet naleven van de verplichtingen ingevolge de Wav.
Commentaar
Het arrest van de Hoge Raad is lezenswaardig omdat het een algemeen toetsingskader biedt aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een verhaalsbeding met betrekking tot een bestuurlijke boete toelaatbaar is.
| 1. | Verbiedt de wet op basis waar van de bestuurlijke boete is opgelegd een contractueel verhaalsbeding? Zo ja, dan kan het verhaalsbeding nietig zijn. |
| 2. | Zo nee, komt het verhaalsbeding door zijn inhoud of strekking zodanig in strijd met het doel of de strekking van de onder punt 1 bedoelde wet en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving door middel van het opleggen van bestuurlijke boeten, dat het beding als strijdig met de openbare orde of goede zeden nietig is? Zo ja, dan is het verhaalsbeding nietig. |
| 3. | Zo nee, hadden partijen bij het aangaan van het verhaalsbeding de bedoeling om (i) het incasseren van boeten door het bestuursorgaan op enigerlei wijze te frustreren, of (ii) het mogelijk te maken dat verhaal zoekende partij wordt gevrijwaard voor boetes opgelegd wegens het door deze partij met opzet of grove schuld niet naleven van wettelijke verplichtingen? Zo ja dan kan het verhaalsbeding nietig zijn. |
| 4. | Zo nee, kan de verhaal zoekende partij desalniettemin een ernstig verwijt van de worden gemaakt van de overtreding waarvoor een boete is opgelegd? Zo ja, dan heeft dit geen gevolgen voor de geldigheid: wel kan een beroep op het verhaalsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mogelijk onaanvaardbaar zijn. |
| 5. | Zo nee, dan kan in beginsel een beroep worden gedaan op het verhaalsbeding. |
