In een uitspraak van 30 juli 2019 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) geoordeeld dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in kartelzaken geen boete van € 0,– kan opleggen.
De casus
Voor wat betreft de achtergrond, is de onderhavige casus met geheimzinnigheid omgeven. Zowel de besluiten van de ACM, als de uitspraak van 3 mei 2018 van de rechtbank Rotterdam (Rechtbank), zijn niet gepubliceerd. De wel gepubliceerde uitspraak van het CBb is geanonimiseerd. Bovendien heeft het CBb het onderzoek ter zitting met gesloten deuren behandeld.
Naar aanleiding van een door [naam 2] B.V. ingediend clementieverzoek, stelde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 vast dat [naam 2] B.V., [naam 3] B.V. en [naam 4] B.V. het kartelverbod hadden overtreden door in de periode van 28 december 2006 tot en met 16 april 2013 prijsafspraken te maken. Een met [naam 2] B.V. verbonden natuurlijk persoon, [naam 1], is door de ACM aangemerkt als feitelijk leidinggever. Voor [naam 1] achtte de ACM een boete van een € 170.000,– passend. Aangezien er door [naam 2] B.V. ook ten behoeve van [naam 1] clementie was gevraagd en verkregen, legde de ACM uiteindelijk een boete op van € 0,–. Het hiertegen door [naam 1] gemaakte bezwaar werd bij besluit van 17 februari 2017 ongegrond verklaard. De zaak werd vervolgens door [naam 1] voorgelegd aan de Rechtbank. Die verklaarde het beroep echter niet-ontvankelijk. Tegen deze uitspraak ging [naam 1] in beroep bij het CBb.
Oordeel van het CBb
Bevoegdheid tot opleggen van een boete van € 0,–
Het CBb stelt allereerst vast dat in de Awb, noch in de in dit geding van toepassing zijnde bijzondere wetten [Mededingingwet (Mw), de Instellingswet ACM en het Europese mededingingsrecht] een bepaling is aan te wijzen waarin is vermeld of waaruit volgt wat het minimumbedrag van een door ACM op te leggen bestuurlijke boete is. Gelet op de “bewoordingen van artikel 5:40 Awb” kwalificeert een boete van € 0,– niet als een bestuurlijke boete. Een dergelijke boete houdt immers niet “een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom in”. Dit betekent dat de ACM geen boete van € 0,– kan opleggen. “In voorkomende gevallen kan [de] ACM afzien van het opleggen van een boete” [r.o. 5].
Rechtskarakter van het besluit van de ACM
Vervolgens moet het CBb beoordelen of de beslissing van de ACM om [naam 1] geen boete op te leggen een besluit is waar bezwaar en beroep tegen open staan. Tot aan de invoering van voorschriften met betrekking tot onder andere de bestuurlijke boete in de Awb [de vierde tranche] op 1 juli 2009, bepaalde artikel 62 Mw dat “bij beschikking” moest worden beslist over het opleggen van een boete. Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel [pag. 92] volgt dat de wetgever ook de beslissing om geen boete op te leggen heeft willen aanmerken als een besluit waar bezwaar en beroep tegen openstaan. Thans bepaalt artikel 5:50 lid 2 Awb dat indien geen bestuurlijke boete wordt opgelegd, dit schriftelijk aan de overtreder wordt meegedeeld. Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel [pag. 149-150] volgt dat ook een dergelijke beslissing op rechtsgevolg is gericht. Gelet hierop komt het CBb tot de conclusie dat de beslissing van de ACM “waarbij is bepaald dat [naam 1] als feitelijke leidinggever een overtreding van de Mw heeft begaan, dat daarvoor op zichzelf een boete van € 170.000,- passend is, maar dat niettemin geen boete wordt opgelegd” is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Bijgevolg kon [naam 1] beroep instellen bij de bestuursrechter [r.o. 6.4].
Procesbelang [naam 1]
Hoewel [naam 1] de overtreding van het kartelverbod als zodanig niet had ontkend, heeft hij volgens het CBb nog steeds belang bij de behandeling van zijn bezwaar. Van belang is namelijk het verweer van [naam 1] dat hij door de ACM in strijd het met het gelijkheidbeginsel ten onrechte als feitelijk leidinggevende was aangemerkt. Voor zover uit de uitspraak van het CBb kan worden opgemaakt, had de ACM de directeuren [A] en [B] niet vervolgd.
Terugverwijzing
Het beroep van [naam 1] slaagt dus. De zaak wordt door het CBb terugverwezen naar de Rechtbank. Daar moet beoordeeld worden of [naam 1] terecht als feitelijk leidinggevende is beschouwd. Mocht dit het geval blijken te zijn, dan moet de Rechtbank in ieder geval “zelf in de zaak voorziend, het primaire besluit in zoverre […] herroepen en […] bepalen dat voor de overtreding van appellant [naam 1] geen bestuurlijke boete wordt opgelegd” [r.o. 9].
Commentaar
Allereerst valt de hoge mate van “geheimhouding” op. Kennelijk is [naam 1] er in geslaagd zowel de ACM als de Rechtbank te overtuigen geen enkele ruchtbaarheid aan de zaak te geven. Naar de reden laat zich gissen. Mogelijk zou openbaarmaking leiden tot “onevenredige benadeling” van [naam 1]. Zie in dit kader de uitspraak van 1 augustus 2013 van de Rechtbank in de Huizenveilingenzaak [r.o. 5].
Dat een boete van € 0,– niet kwalificeert als een bestuurlijke boete in de zin van artikel 5:40 Awb is geen noviteit. Het CBb verwijst in dit kader daarom ook naar zijn uitspraak van 26 juni 2017 (r.o. 3.5). De test die het CBb hanteert oogt simpel. Er wordt gekeken of (i) de Awb dan wel (ii) de op de zaak van toepassing zijnde bijzondere wetten bepalen “wat het minimumbedrag van een bestuurlijke boete is”. Bij gebreke hiervan kan geen boete van € 0,– worden opgelegd.
Anders dan de Rechtbank, oordeelt het CBb dat een besluit waarbij een overtreding wordt vastgesteld waarvoor geen boete wordt opgelegd, op rechtsgevolg is gericht. Dit betekent dat tegen een dergelijk besluit in beginsel bezwaar en beroep openstaan.
En dan tot slot het vervolg. De Rechtbank moet de zaak overdoen. Op het moment dat [naam 1] terecht als feitelijk leidinggevende is aangemerkt en dat op zichzelf een boete van € 170.000,- daarvoor passend is, moet de Rechtbank zelf in de zaak voorzien en bepalen dat geen boete wordt opgelegd. Er schijnt dus geen ruimte te zijn voor een symbolische boete van bijvoorbeeld € 1,–. Hoewel het CBb geen uitleg geeft, hangt dit mogelijk samen met het feit dat [naam 1] op grond van de toepasselijke Clementieregeling boete immuniteit was toegezegd [r.o. 6.1]. Een dergelijke toezegging lijkt lastig verenigbaar met een symbolische boete.
