In een arrest van 19 oktober 2023 heeft het EU Hof van Justitie (Hof) bepaald dat de marktwaarde van bosgrond vastgesteld kan worden op basis van een nationale regeling die uitgaat van met soortgelijke vastgoedtransacties gemiddeld gerealiseerde verkoopprijzen. De voorwaarde is wel dat deze methode in de gegeven omstandigheden niet leidt tot een resultaat dat afwijkt van de marktwaarde.
De casus
Bulgarije heeft vanaf 2000 bosgrond die in 1947 was genationaliseerd aan de oorspronkelijke eigenaren teruggegeven. Vervolgens wijzigde Bulgarije in 2002 de Boswet zodanig dat eigenaren terugontvangen bosgrond konden ruilen tegen bosgrond van de Bulgaarse staat. TS, een natuurlijke persoon, maakte gebruik van de aldus gecreëerde mogelijkheid en ruilde op 26 november 2008 terug ontvangen bosgrond tegen bosgrond van de Bulgaarse staat. Twee maanden later droeg TS laatstbedoelde bosgrond over aan HI, een Bulgaarse vennootschap actief in “in het hotel- en restaurantwezen en op het gebied van houtproductie en -verwerking en de verkoop van goederen”. Ten tijde van beide transacties werd HI door TS beheerd. Tevens was TS “deelnemer” in HI.
In een besluit van 5 september 2014 (Terugvorderingdsbesluit) stelde de Europese Commissie (Commissie) vast dat de door Bulgarije verrichte ruiltransacties onrechtmatige staatssteun vormden indien:
| (i) | de personen die aan die ruil hadden deelgenomen ondernemingen waren in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU |
| (ii) | de waarde van de bosgrond van de Bulgaarse staat niet de marktwaarde weergaf, mits het niet ging om de-minimissteun |
Bulgarije werd opgedragen alle onrechtmatige staatssteun terug te vorderen. Overeenkomstig het Terugvorderingsbesluit stelde de Bulgaarse Minister van Landbouw (Minister) in een besluit van 8 juli 2020 op “basis van een taxatierapport van de bosgronden” vast dat de TS en HI “hoofdelijk gehouden waren tot terugbetaling van de uit de omstreden ruil voortvloeiende . TS en HI konden zich niet met dit besluit verenigen en legden de zaak voor aan de bestuursrechter in eerste aanleg van Varna (Bestuursrechter). Zij meenden niet te kwalificeren als “onderneming” in de zin van de staatssteunregels. De bosgrond in kwestie was immers geruild door een natuurlijke persoon, namelijk TS. Na de transactie had TS de geruilde bosgrond overgedragen aan HS. Die vennootschap wilde op de bosgrond een hotel bouwen. Ten tijde van de overdracht was dat echter wettelijk niet mogelijk. Verder stelden TS en HS zich op het standpunt dat de Minister de bosgrond onjuist had gewaardeerd. Gelet hierop stelde de Bestuursrechter prejudiciële vragen (het Verzoek) aan het Hof.
Oordeel van het Hof
Het begrip “onderneming”
Onder verwijzing naar het CEPPB arrest merkt het Hof erop dat het begrip “onderneming” volgens vaste jurisprudentie “elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, en dat elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt een economische activiteit vormt”. Voor de kwalificatie als onderneming is het vervolgens niet doorslaggevend of de economische activiteit van de entiteit in kwestie “verband houdt met goederen waarvan de verwerving staatssteun […] vormt”. Dit betekent dat niet alleen entiteiten die een economische activiteit uitoefenen met de geruilde bosgronden “kunnen worden beschouwd als ondernemingen die staatssteun genieten” (r.o. 28-41).
Waardering van de bosgrond
Terugvordering berekenen conform het terugvorderingsbesluit
In onderhavige zaak was Bulgarije op grond van het Terugvorderingsbesluit verplicht de onrechtmatig verleende staatssteun van de begunstigden terug te vorderen. In een dergelijke situatie moet het terug te vorderen bedrag worden berekend overeenkomstig het besluit van de Commissie (r.o. 48-49). In het onderhavige geval voorzag het Terugvorderingsbesluit in drie verschillende wijzen van terugvordering van de steun, te weten terugvordering:
| (i) | op basis van de marktprijzen die golden ten tijde van de ruiltransacties |
| (ii) | door de ruiltransactie ongedaan te maken of |
| (iii) | op basis van de door een onafhankelijke deskundige vastgestelde bedragen |
Vaststelling van de “marktprijs”
Onder verwijzing naar het Seydaland arrest wordt de “marktprijs” volgens het Hof gevormd door “de prijs die een particuliere investeerder in normale mededingingsomstandigheden had kunnen vaststellen” op het tijdstip van de (bestreden) steunverlening. Een verkoop tegen het beste bod of een taxatie zijn niet de enige methoden om een marktprijs als hiervoor bedoeld te bepalen. Er zijn meerdere manieren die een vergelijkbaar resultaat kunnen opleveren (r.o. 51-53).
Nationale regeling voor de vaststelling van de marktprijs
In het onderhavige geval schreef de Bulgaarse Wet staatseigendom kort samengevat voor dat de marktprijs moest worden bepaald door het gemiddelde te berekenen van met vergelijkbare transacties gerealiseerde verkoopprijzen (r.o. 11). Een lidstaat mag volgens het Hof een dergelijke waarderingsmethode hanteren, mits die “in alle gevallen [leidt] tot een prijs die die marktwaarde zo dicht mogelijk benadert”. Behalve wanneer de verkoop plaatsvindt tegen het hoogste bod, zal de prijs theoretisch zijn. Gelet hierop moet ingevolge het Seydaland arrest ”noodzakelijkerwijs een speling van de verkregen prijs ten opzichte van de theoretische prijs worden aanvaard”. Het voorgaande laat echter onverlet dat de nationale rechter in het concrete geval moet onderzoeken of de wettelijke methode niet “leidt tot een resultaat dat afwijkt van de marktwaarde”. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als “de prijzen van de vastgoedtransacties in de praktijk worden ondergewaardeerd teneinde het bedrag van de belastingen en de notariskosten te verlagen”. In voorkomend geval is de nationale rechter verplicht de wettelijke waarderingsmethode buiten toepassing te laten (r.o. 54-59).
Commentaar
Waardering van grond
In het kader van grondtransacties waarbij een overheidsorgaan betrokken is, spelen de staatssteunregels doorgaans een grote rol. Op het moment dat de overheidsinstantie handelt als een ““, kan staatssteun worden uitgesloten. De grote vraag is meestal, hoe dit vastgesteld kan worden. In randnummer 84 van de Mededeling betreffende het begrip staatssteun stelt de Commissie dat de marktconformiteit in ieder geval kan worden vastgesteld door middel van:
| (i) | een transactie die “plaatsvindt op voet van gelijkheid (pari passu) tussen overheidsinstanties en private partijen”, of |
| (ii) | een “concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure” |
Wanneer bovenstaande methoden niet zijn gebruikt, kan blijkens randnummer 97 “de marktconformiteit nog steeds worden beoordeeld via i) benchmarking of ii) andere waarderingsmethoden”. Een van de “andere waarderingsmethoden” is de in randnummer 103 beschreven “taxatie die een onafhankelijke deskundige vóór de aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria”. Het onderhavige arrest bevestigt nogmaals dat elke waarderingsmethode acceptabel is, mits die een prijs oplevert die de marktwaarde zo dicht mogelijk benadert. Het is toegestaan een dergelijke methode in een wettelijke regeling te gieten. Tenzij aan de hoogste bieder wordt verkocht, levert een dergelijke regeling doorgaans een theoretische marktwaarde op. Deze waarde hoeft niet onverkort te worden overgenomen. Commissie en Hof accepteren namelijk een “speling”. Het Hof verwijst in dit kader naar rechtsoverweging 35 van het Seydaland arrest. Uit die rechtsoverweging wordt duidelijk dat met begrip “” gedoeld wordt op de “afwijking” van ten hoogste 5% die volgens Titel II punt 2 sub b van de inmiddels ingetrokken Mededeling staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties mocht worden gehanteerd “indien het na een redelijke inspanning om de gronden en gebouwen tegen de marktwaarde te verkopen duidelijk wordt dat de gronden en gebouwen tegen de door de taxateur vastgestelde waarde niet kunnen worden verkocht”. Hoewel niet overgenomen in de thans geldende Mededeling betreffende het begrip staatssteun, lijkt deze regeling nog steeds te gelden.
Potentiële staatssteun voor bestemmingswijzigingen
HS wilde op de geruilde bosgrond een hotel bouwen. Daarvoor moest wel de bestemming van de grond worden gewijzigd. De gewenste wijziging van de bestemming speelde echter geen rol in de procedure bij het Hof. In de onderzoeksfase bij de Commissie was dit aspect wel relevant. Van de 147 ruiltransacties die plaatsvonden tijdens de onderzochte periode werden er volgens het Terugvorderingsbesluit immers 15 gevolgd door een bestemmingswijziging (randnr. 38). Dit vormde de aanleiding om in het Terugvorderingsbesluit uiteen te zetten hoe bestemmingswijzigingen van staatssteunoptiek beoordeeld moeten worden.
Dat de marktwaarde van een stuk grond kan toenemen als de overheid de bestemming wijzigt van bosgrond in bouwgrond is volgens de Commissie. Echter, het besluit tot bestemmingswijziging “leidt niet tot een positieve overdracht van middelen naar de ontvanger van die goedkeuring en houdt evenmin een derving van staatsmiddelen in, aangezien de staat niet verplicht is om succesvolle aanvragers bij de uitoefening van die regelgevingstaak een vergoeding aan te rekenen die de volledige economische waarde beslaat die zij ontlenen aan die goedkeuring”. Aangezien er geen staatsmiddelen worden overgedragen behelst het besluit tot bestemmingswijziging geen staatssteun (randnrs. 134-137). Een vergelijkbare analyse heeft de Commissie gemaakt inzake het Bestemmingsplan Real Madrid. Vorenbedoeld uitgangspunt laat onverlet dat van staatssteun sprake kan zijn als er een “intrinsiek verband” bestaat tussen de bestemmingswijziging en de grondtransactie. Hier wordt volgens de Commissie mee bedoeld “dat de partijen bij de ruiltransactie vóór het voltooien van de transactie reeds voornemens waren om de bestemming van de staatsgrond na de ruil te wijzigen van staatsbosgrond naar bouwgrond”. Deze bedoeling kan volgens de Commissie relevant zijn voor de waarde van de te ruilen grond en moet dus bij de waardering worden meegenomen (randnrs. 129-133). Jammer genoeg wordt dit laatste aspect niet verder uitgewerkt. De vraag is namelijk of de bedoeling alleen voldoende is. Niet uitgesloten is dat ook nagegaan moet worden hoe realistisch de bedoeling is. In de kwestie SCI hield de Commissie in een besluit van 13 februari 2001 uitdrukkelijk rekening met het feit dat de toekomstige wijziging van het bestemmingsplan onzeker was. De gedachte was dat een marktpartij hier niet op vooruit zou lopen (randnrs. 61-62).
