Op 1 januari 2021 zal naar verwachting de Wet franchise in werking treden. Het wettelijk kader wordt besproken in de blog: De nieuwe Wet franchise: de hoofdpunten. In deze blog wordt in gegaan op de definitie van de franchiseovereenkomst.
Toepasselijkheid van de Wet franchise
De Wet franchise is op een contractuele relatie van toepassing zodra die relatie alle elementen kent die in wettelijke definitie worden genoemd. Voor de vraag of sprake is van een franchiserelatie is dus niet de kwalificatie, benaming of titel die partijen voor hun overeenkomst hanteren bepalend, maar de feitelijke inhoud van hun onderlinge relatie.
De wettelijke definitie
In artikel 6:911 lid 1 BW wordt de franchiseovereenkomst gedefinieerd als “de overeenkomst waarbij de franchisegever aan een franchisenemer tegen vergoeding het recht verleent en de verplichting oplegt om een franchiseformule op de door de franchisegever aangewezen wijze te exploiteren voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten”.
De definitie bestaat aldus uit de volgende elementen:
| 1. | er moet sprake zijn van een overeenkomst |
| 2. | tussen een franchisegever en een franchisenemer |
| 3. | over de exploitatie |
| 4. | op de door de franchisegever aangewezen wijze |
| 5. | van een franchiseformule |
| 6. | met betrekking op de productie van goederen, de verkoop van goederen en de verlening van diensten |
| 7. | waarvoor de franchisenemer aan de franchisegever een vergoeding betaalt |
1. De franchiseovereenkomst
De franchiseovereenkomst is een overeenkomst in de zin van artikel 6:213 lid 1 BW. Bijgevolg is het algemene overeenkomstenrecht op de franchiseverhouding van toepassing, voor zover althans de regels in de Wet franchise, die een ‘lex specialis’ vormt, niet anders bepalen.
2. Franchisegever en franchisenemer
Een “franchisegever” is op grond van artikel 7:911 lid 2 sub (c) BW de partij “die rechthebbende is op of gebruiksgerechtigde is van een franchiseformule en in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf anderen het recht verleent deze formule mede te exploiteren. De “franchisenemer” is vervolgens blijkens artikel 7:911 lid 2 sub (d) BW de partij “die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf voor eigen rekening en risico een franchiseformule exploiteert”.
Zowel de franchisegever als de franchisenemer moeten handelen “in de uitoefening van [hun] beroep of bedrijf”. In de Wet franchise noch de parlementaire geschiedenis wordt dit aspect uitgewerkt. Waarschijnlijk is bedoeld dat de relatie een zakelijk karakter moet hebben. Zie in dit kader bijvoorbeeld artikel 7:601 lid 1 BW.
Verder behoort de franchisenemer de franchiseformule voor eigen rekening en risico te exploiteren. Hiermee is bedoeld dat de franchisenemer niet optreedt voor de franchisegever, maar een zelfstandige ondernemer is.
3. Exploitatie van de franchiseformule
De franchiseformule wordt zowel door de franchisegever als door de franchisenemer geëxploiteerd. De franchisegever exploiteert de franchiseformule door de franchisenemer tegen betaling van een vergoeding het recht te verlenen en de verplichting op te leggen om de franchiseformule te exploiteren op de door hem aangewezen wijze. De franchisenemer exploiteert de franchiseformule vervolgens door met gebruikmaking van deze formule overeenkomstig de voorschriften van de franchisegever een franchiseonderneming te drijven.
4. Aangewezen wijze van exploitatie
Hiervoor is reeds opgemerkt dat de franchisegever de franchisenemer dient te verplichtingen de franchiseformule op de door hem aangewezen wijze te exploiteren. Helaas ontbreekt een uitwerking van dit element in zowel Wet franchise als de parlementaire geschiedenis. Voor een deel zal waarschijnlijk worden gedoeld op de exploitatievoorschriften die onderdeel uit maken van de franchiseformule. Daarnaast is echter denkbaar dat ook het “verlenen van bijstand en commerciële en technische ondersteuning door de franchisegever aan de franchisenemer” beoogt is. Dit is immers eveneens “een van de kernelementen van een franchiserelatie” (MvT pag. 41, artikel 7:919 lid 1 BW en randnr. 189 Richtsnoeren horizontale beperkingen). Zo bezien zou het vreemd zijn als dit kernelement in de definitie van de franchiseovereenkomst ontbreekt.
5. Franchiseformule
Artikel 7:911 lid 2 sub (a) BW definieert een franchiseformule als een “commerciële en organisatorische formule voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten, die bepalend is voor een uniforme identiteit en uitstraling van de franchiseondernemingen binnen de keten waar deze formule wordt toegepast, en die in ieder geval omvat: [1.] een handelsmerk, model of handelsnaam, huisstijl of tekening; en [2.] knowhow”.
Als uitgangspunt geldt dat de definitie zowel ziet op “soft franchise” (waarbij de franchisenemer binnen de franchiseformule veel vrijheid heeft om zijn activiteiten zelf in te vullen), als op “hard franchise” (waarbij de bedrijfsvoering tot in het kleinste detail wordt voorgeschreven door de franchisegever). Dit laat onverlet dat een formule aan een aantal eisen moet voldoen om als franchiseformule te kunnen worden aangemerkt.
Zo dient de formule niet alleen van commerciële aard te zijn, maar ook een operationeel en organisatorisch karakter te hebben. Derhalve is het van belang dat de formule zowel marketing, logistieke en bedrijfsprocessuele elementen, alsmede bedrijfsvoeringaspecten in zich heeft. Daarnaast moet de franchiseformule bepalend te zijn voor de uniforme identiteit en uitstraling van de bij een franchiseketen aangesloten franchiseondernemingen. In verband hiermee behoort de formule in ieder geval (cumulatief) te omvatten:
| 1. | een handelsmerk, model of handelsnaam, huisstijl of tekening……………………………………………. |
| 2. | knowhow |
Het eerste element ziet op uitingen die vaak in aanmerking komen voor bescherming door middel van een intellectueel eigendomsrecht (IE-recht) en die de uniformiteit van de formule moeten verzekeren.
Bij het tweede element, de knowhow, gaat het om “een geheel van niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, welke informatie geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is”. Met “geheim” is bedoeld dat de knowhow niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar is. Verder betekent “wezenlijk” dat de knowhow voor de franchisenemer belangrijk en nuttig is ten behoeve van de exploitatie van de franchiseonderneming. Tot slot houdt “geïdentificeerd” in dat de knowhow zodanig volledig beschreven is, dat kan worden nagegaan of deze aan de criteria van geheim-zijn en wezenlijkheid voldoet. De beschrijving van knowhow is overigens grotendeels ontleend aan artikel 1 lid 1 sub (g) Groepsvrijstelling verticale beperkingen (GVO).
Over de vereiste omvang van de knowhow zwijgt de Wet franchise. Uit de parlementaire geschiedenis volgt slechts dat de knowhow een “vrij beperkte rol” kan spelen binnen de franchiserelatie, “zoals bij de lichte varianten van soft franchise het geval kan zijn”.
6. Onderwerp van de franchiseovereenkomst
De definitie maakt duidelijk dat de franchiseformule betrekking kan hebben op:
| 1. | de productie van goederen |
| 2. | de verkoop van goederen |
| 3. | de verlening van diensten …………………………………………………………………………………………………… |
7. Vergoeding
Voor de exploitatie van de franchiseformule wordt de franchisenemer geacht aan de franchisegever een franchisevergoeding te betalen. Deze vergoeding hoeft niet in geld te worden afgedragen. Een meer indirecte vorm van financiële compensatie is eveneens mogelijk. Zo kan de vergoeding aan de franchisegever bijvoorbeeld worden voldaan in de vorm van een opslag op de inkoopprijs die de franchisenemer betaalt voor goederen die hij inkoopt bij de franchisegever, en die hij vervolgens in het kader van de franchiseformule op de markt brengt.
* foto en afbeelding zijn van mijn hand
