Een overheidsinstelling die een economische activiteit verricht is op grond van de Wet markt en overheid (WM&O) verplicht daarvoor tenminste de integrale kosten in rekening te brengen. In een uitspraak van 11 juni 2019 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bevestigd dat bij de berekening van de integrale kosten van de ligplaatsen in een gemeentelijke jachthaven zowel de kosten van de haveninfrastructuur, als de vermogenskosten van de water moeten worden meegenomen.
De casus
De gemeente Hellevoetsluis (Gemeente) beschikt over zes verschillende jachthavens. In deze jachthavens worden zowel door de Gemeente als door commerciële partijen ligplaatsen in boxen aangeboden. Naar aanleiding van een “signaal van commerciële partijen” deed de Autoriteit Consument en Markt (ACM) onderzoek naar de door de Gemeente gehanteerde tarieven voor de ligplaatsen in boxen. Bij een besluit van 6 juli 2016 stelde de ACM vast dat de Gemeente te lage tarieven hanteerde. De Gemeente maakte bezwaar tegen dit besluit. De ACM bleef er echter bij dat sprake was van een overtreding van de WM&O. Alleen werd de duur van de overtreding naar beneden bijgesteld. Tegen deze beslissing op bezwaar ging de Gemeente in beroep bij de rechtbank Rotterdam. In een uitspraak van 14 december 2017 werd het beroep van de Gemeente ongegrond verklaard. Hierop legde de Gemeente de kwestie voor aan het CBb.
Oordeel CBb
Economische activiteit
Het CBb stelt vast dat zowel de Gemeente als de ACM het er over eens zijn dat het aanbieden van ligplaatsen in boxen een economische activiteit is. Bijgevolg staat niet ter discussie dat de Gemeente op grond van de WM&O de integrale kosten voor de door haar aanboden ligplaatsen in rekening moet brengen. Het is de wijze waarop de integrale kosten berekend moet worden waar partijen van mening over verschillen
Integrale kosten
Kosten haveninfrastructuur
Volgens het CBb dienen de integrale kosten verbonden met het verhuren van ligplaatsen in boxen te worden berekend “aan de hand van het kostenveroorzakingsbeginsel. Voor zover sprake is van een productiemiddel ten behoeve van een economische activiteit dient die te worden toegerekend aan die economische activiteit naar de mate waarin het productiemiddel daarvoor wordt aangewend.” In het onderhavige geval zijn de ligplaatsen in boxen gelegen binnen de bestaande omgeving van de haveninfrastructuur. Met de ACM is het CBb van oordeel dat deze infrastructuur een productiemiddel is. Daarom moeten de kosten voor onderhoud en instandhouding ervan deels worden toegerekend aan de verhuur van ligplaatsen in boxen. De ACM was hierbij uitgegaan van 50%. Het CBb accepteert dit percentage, omdat de Gemeente een andere verdeling niet had onderbouwd. Gelet op het gemeentelijke aandeel in het totale aanbod (vastgesteld op 10,5%), betekent dit dat de Gemeente 10,5% van 50% van de kosten van de haveninfrastructuur moet meennemen bij de berekening van de integrale kosten.
Vermogenskosten water
Ook het water van de jachthavens wordt ingezet voor het verhuur van de ligplaatsen in boxen. Daarom moeten de vermogenskosten van het water waarop de ligplaatsen zijn gelegen bij de berekening van de integrale kosteneveneens worden meegenomen. Op basis van een door de Gemeente overgelegd taxatierapport, had de ACM de waarde van het water vastgesteld op € 15,– m². Het hiermee samenhangende vermogenskostenpercentage van 10,5% had de ACM vastgesteld aan de hand de WACC-formule (weighted average cost of capital). Ook hierin volgt het CBb de ACM.
Reformatio in peius
In bezwaar had de ACM het vermogenskostenpercentage van het water verhoogd van 4,25% naar 10,5%. De Gemeente meende dat dit in strijd was het verbod op reformatio in peius. Dit verbod houdt in dat het maken van bezwaar in beginsel niet mag leiden tot een verslechtering van de (rechts)positie van de bezwaarmaker. Volgens het CBb had de ACM niet in strijd met dit verbod gehandeld. Ondanks de doorgevoerde verhoging, was het uiteindelijke “benadelingsbedrag” immers naar beneden bijgesteld. Het resultaat van de heroverweging was dus niet nadelig voor de Gemeente.
Commentaar
Door de WM&O zijn aan de Mededingingswet gedragsregels toegevoegd waar overheden zich aan moet houden als zij economische activiteiten verricht of laten verrichten door een aan hen gerelateerd overheidsbedrijf. Meer hierover in de blog: Wet Markt en Overheid in het Staatsblad gepubliceerd.
De ACM heeft al vaker duidelijk gemaakt dat gemeenten verplicht zijn de integrale kosten door te berekenen op het moment dat zij ligplaatsen in een jachthaven verhuren. Zie bijvoorbeeld de blog: ACM: gemeente De Marne overtreedt Wet Markt en Overheid. Wat de onderhavige zaak vooral lezenswaardig maakt is dat er op detailniveau gekeken wordt naar de kosten die de Gemeente moet doorberekenen. Het CBb accepteert de door de ACM gekozen benadering. De ACM lijkt dit te zien als een vingerwijzing is voor praktijk in het algemeen. Dus ook voor andere economische activiteiten. Maar de vraag is of dat terecht is. Niet uitgesloten kan worden dat de integrale kosten, zoals berekend door de ACM, duidelijk hoger zijn dan marktconform. Moeten de integrale kosten dan toch volledig worden doorberekend, of kan dan worden volstaan met een marktconform tarief? De toekomst zal het uitwijzen.
