Het EU Hof van Justitie (Hof) heeft in een arrest van 21 december 2023 bevestigd dat de toelatingsregels van de Internationale Schaatsbond (ISU) in strijd zijn met het mededingingsrecht. Op basis van deze toelatingsregels kan de ISU immers concurrerende aanbieders van schaatswedstrijden van de markt weren. Dit ontneemt vervolgens niet alleen atleten de mogelijkheid om aan nieuwe wedstrijden deel te nemen. Consumenten worden evenzeer beroofd van de kans dergelijke wedstrijden bij te wonen (r.o. 146).
De casus
De ISU is de enige door het Internationaal Olympisch Comité (IOC) erkende internationale sportfederatie op het gebied van kunst- en langebaanschaatsen. De leden van de ISU zijn nationale schaatsbonden. Hun leden zijn verenigingen en clubs waartoe met name beroepssporters behoren die schaatsen als economische activiteit beoefenen (r.o. 4-5).
Onderwerp van geschil zijn twee onderdelen van de toelatingsregels en de daarmee samenhangende arbitrageregels van de ISU:
| 1. | Voorafgaande toestemming | Iedere entiteit, dus ook niet leden van ISU, die een internationale schaatswedstrijd wil organiseren moet daarvoor toestemming vragen aan ISU en voldoen aan de voorwaarden die ISU stelt aan de organisatie van dergelijke wedstrijden. |
| 2. | Eisen voor geschiktheid | Atleten mogen slechts deelnemen aan internationale schaatswedstrijden die door de ISU zijn toegelaten. In geval van overtreding verlies een individuele atleet zijn “geschiktheid” om deel te nemen aan wedstrijden die onder van de ISU vallen |
| Tegen besluiten van de ISU met betrekking tot de voorafgaande toestemming en de eisen voor geschiktheid kan op grond van de arbitrageregels van de ISU uitsluitend beroep worden ingesteld bij het (r.o. 12 en 19). Hoger beroep is alleen mogelijk bij het (r.o. 162). | ||
Twee Nederlandse schaatsers, Mark Tuitert en Niels Kerstholt dienen in 2014 een klacht in bij de Europese Commissie (Commissie). In deze klacht stelden zij dat de Toelatingsregels onverenigbaar zijn met artikel 101 (Europese kartelverbod) en artikel 102 (Europese misbruikverbod) VWEU. Naar aanleiding van de klacht, startte de Commissie een onderzoek. Hoewel de ISU in 2016 de Toelatingsregels op onderdelen aanpaste, stelde de Commissie in een besluit van 8 december 2017 (Besluit) vast dat met name de eisen voor geschiktheid nog steeds in strijd zijn met het Europese kartelverbod. Deze inbreuk werd volgens de Commissie door de arbitrageregels van de ISU vanwege de exclusieve en verplichte bevoegdheid van het CAS het Tribunal Fédéral Suisse. Op grond van de vastgestelde inbreuk werd ISU “verplicht om haar illegale activiteit binnen 90 dagen te beëindigen en geen maatregelen meer te nemen met hetzelfde of een vergelijkbaar effect”. Ondanks de vastgestelde overtreding, werd er . ISU kon zich niet met het Besluit verenigen en ging in beroep. In een arrest van 17 december 2020 oordeelde het Gerecht van de EU (Gerecht) dat het Besluit niet onrechtmatig was voor zover het betrekking had op de voorafgaande toelating en de eisen voor geschiktheid van de ISU. Het was wel onrechtmatig voor zover het betrekking had op de arbitrageregels (r.o. 39). Het arrest van het Gerecht wordt besproken in de blog: Mededinging en sport: de toelatingsregels van de Internationale schaatsbond. Zowel de ISU als Mark Tuitert en Niels Kerstholt stelden hoger beroep in bij Hof.
Oordeel van het Hof
Het kartelverbod en sport als economische activiteit
Om te beginnen herhaalt het Hof het onder andere in het Walrave en Koch arrest geformuleerde uitgangspunt: voor zover sportbeoefening een economische activiteit is, is sport onderworpen aan de bepalingen van de EU-wetgeving die op een dergelijke activiteit van toepassing zijn. Alleen bepaalde specifieke regels die uitsluitend op niet-economische gronden zijn vastgesteld en die betrekking hebben op kwesties die enkel en alleen van belang zijn voor de sport als zodanig, moeten worden geacht los te staan van elke economische activiteit. “Dit is met name het geval voor regels betreffende de uitsluiting van buitenlandse spelers van de samenstelling van ploegen die deelnemen aan competities tussen ploegen die hun land vertegenwoordigen of de vaststelling van rangschikkingscriteria voor de selectie van atleten die individueel aan competities deelnemen” (r.o. 91-92). Ondanks het eventuele economische karakter, heeft sportbeoefening onmiskenbaar specifieke kenmerken. Deze kenmerken dienen bij de toets aan het kartelverbod te worden betrokken (r.o. 95-96).
Leer van de inherente beperking
Een besluit van een ondernemersvereniging die de handelingsvrijheid beperkt van de ondernemingen die aan de uitvoering van dat besluit zijn onderworpen, valt blijkens onder andere het Meca Medina arrest niet onder het kartelverbod mits de betrokken ondernemersvereniging aantoont dat de beperking van de mededinging (i) wordt gerechtvaardigd door het nastreven van een of meer legitieme doelstellingen van algemeen belang die niet per se mededingingsverstorend van aard zijn, (ii) de specifieke middelen die worden aangewend om deze doelstellingen te bereiken, daartoe werkelijk noodzakelijk zijn en (iii) als blijkt dat vorenbedoelde middelen inherent – althans potentieel – tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt, dit inherente effect niet verder gaat dan nodig is (r.o. 111).
De toelatingsregels als doelbeperking
De toekenning aan een onderneming die een bepaalde economische activiteit uitoefent, van de bevoegdheid om rechtens of zelfs feitelijk te bepalen welke andere ondernemingen eveneens gerechtigd zijn om deze activiteit uit te oefenen en om de voorwaarden voor de uitoefening van deze activiteit vast te stellen, leidt blijkens het MOTOE arrest tot een belangenconflict. Bovendien verschaft het de begunstigde onderneming een duidelijk voordeel ten opzichte van haar concurrenten, aangezien zij hen de toegang tot de relevante markt kan ontzeggen of haar eigen activiteit kan begunstigen (r.o. 125). De hiervoor bedoelde bevoegdheid is door het enkele bestaan in strijd met artikel 102 VWEU gelezen in combinatie met artikel 106 VWEU, indien de bevoegdheid niet is onderworpen aan “beperkingen, verplichtingen en controle die het risico van misbruik van een machtspositie kunnen voorkomen”. In voorkomend geval kan deze bevoegdheid tevens worden geacht “ertoe te strekken” of tot gevolg te hebben dat de mededinging wordt beperkt in de zin van artikel 101 VWEU. De artikelen 101 en 102 VWEU moeten immers consistent worden uitgelegd (r.o. 127-129).
Na onderzoek had het Gerecht vastgesteld dat de bevoegdheden van ISU niet aan beperkingen, verplichtingen en controle waren onderworpen (r.o. 136-138). Gelet daarop gaf het Gerecht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of van een onjuiste juridische kwalificatie van de feiten door te oordelen dat gewraakte toelatingsregels van ISU, (i) rekening houdend met hun context, (ii) de ermee nagestreefde doelstellingen en (iii) de juridische en economische context waarvan zij deel uitmaken, moesten worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 101 lid 1 VWEU wegens de voldoende mate waarin zij de mededinging schaden (randnr. 140-148).
Arbitrageregels ISU versterken mededingingdbeperkend effect
Het Hof beperkt de beoordeling van de arbitrageregels tot besluiten van de ISU die betrekking hebben op schaatsen als een economische activiteit en die bijgevolg de mededinging kunnen beïnvloeden (r.o. 189). Hoewel ondernemingen een arbitragebeding overeen kunnen komen, laat dit de rechterlijke toetsing van scheidsrechtelijke uitspraken onverlet. Met name moet door een rechter nagegaan kunnen worden of laatstbedoelde uitspraken in overeenstemming zijn met “fundamentele bepalingen die onderdeel uitmaken van de openbare orde van de Unie. Bij gebreke van een dergelijke rechterlijke toetsing zou een beroep op een arbitragemechanisme de bescherming van de rechten van justitiabelen die voortvloeien uit de rechtstreekse werking van het Unierecht en de daadwerkelijke eerbiediging van de artikelen 101 en 102 VWEU in gevaar kunnen brengen.” Dit is extra belangrijk in gevallen waar de arbitrageregeling niet echt is overeengekomen, maar opgelegd (r.o. 193-194).
De hiervoor bedoelde besluiten van de ISU konden uitsluitend aan Het CAS worden voorgelegd. Tegen de uitspraken van deze arbitrage-instantie kon alleen hoger beroep worden ingesteld bij het Tribunal Fédéral Suisse. Die instantie is niet bevoegd te beoordelen of de Europese mededingingsregels zijn nageleefd. Naar het oordeel van het Gerecht was de volle werking van het Unierecht desondanks verzekerd. Justitiabelen zouden immers (i) bij de nationale rechter schadevergoeding kunnen vorderen en (ii) een klacht kunnen indienen bij de Commissie of de nationale mededingingsautoriteit. Het Hof is het met dit oordeel oneens. De door het Gerecht genoemde mogelijkheden vormen immers geen rechtvaardiging voor het ontbreken van een rechterlijke toetsing die kan strekken tot beëindiging van een inbreuk op de mededingingsregels (r.o. 200-203). Bijgevolg kon de Commissie op juiste gronden concluderen dat de door de ISU begane overtreding van het kartelverbod door haar arbitrageregels was versterkt. Het anders luidende oordeel van het Gerecht is onjuist en wordt vernietigd.
Commentaar
Bijzondere rechten in de zin van artikel 106 lid 1 VWEU
De ISU wordt aangemerkt als een ondernemersvereniging als bedoeld in artikel 101 lid 1 VWEU (r.o. 90) die twee petten op heeft:
| (i) | zij is verantwoordelijk voor de organisatie van de schaatssport |
| (ii) | zij organiseert en exploiteert schaatswedstrijden |
Bij besluit heeft de ISU zich regelgevende, controlerende en sanctionerende bevoegdheden toegekend die haar in staat stellen de toegang van potentieel concurrerende ondernemingen tot een bepaalde markt waarop die vereniging zelf economisch actief is, toe te staan of te verhinderen (r.o. 130). Deze bevoegdheid is dus niet door een lidstaat toegekend. Desondanks wordt de bevoegdheid door het Hof gelijkgesteld met een bijzonder of uitsluitend recht als bedoeld in artikel 106 lid 1 VWEU.
MOTOE arrest en doelbeperkingen
Volgens het MOTOE arrest handelt een lidstaat in strijd met de artikelen 102 en 106 lid 1 VWEU door een onderneming met een machtspositie een bijzonder of uitsluitend recht toe te kennen, indien de begunstigde onderneming daardoor in staat wordt gesteld misbruik van haar machtspositie te maken. Het risico op misbruik volstaat. Het Hof trekt deze redenering nu door naar artikel 101 VWEU. De ISU beschikt over een onbeperkte en niet controleerbare zelf toegekende bevoegdheid die gebruikt kan worden voor mededingingsverstorende doeleinden. Dit brengt volgens het Hof mee dat de bevoegdheid er toe strekt of in ieder geval tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt (r.o. 127-130, 140, 143 en 148).
Arbitrage en de volle werking van het Unierecht
Het Hof zegt niet dat arbitrage in mededingingskwestie uit den boze is. Arbitrage is toegestaan, mits de scheidsrechtelijke uitspraak getoetst kan worden door een rechter die bevoegd is (i) na te gaan of de zijn nageleefd en (ii) eventueel prejudiciële vragen aan het Hof te stellen.
Hier ging het voor de ISU fout. Het CAS noch het Tribunal Fédéral Suisse konden de besluiten van de ISU toetsen aan de Europese mededingingsregels. Volgens het Gerecht was dat niet bezwaarlijk. Er zouden immers andere mogelijkheden zijn. Die mogelijkheden zijn volgens het Hof echter onvoldoende effectief. Juist daardoor werd de inbreuk op de mededingingsregels verstrekt. Door de arbitrageregels had de ISU feitelijk een vrijwaring geregeld.
