Op 1 januari 2021 zal naar verwachting de Wet franchise in werking treden. Het wettelijk kader wordt besproken in de blog: De nieuwe Wet franchise: de hoofdpunten. In deze blog komt het kartelverbod aan de orde.
Relatie Wet franchise en het kartelverbod
De Wet franchise laat de mededingingsregels nadrukkelijk onverlet (MvT pg. 12). Dit betekent dat de franchisegever en franchisenemer zowel bij de vormgeving van hun contractuele relatie, als de uitvoering ervan rekening moeten houden met de mededingingsregels. Dit geldt met name ten aanzien van zowel het Europese kartelverbod als het Nederlandse kartelverbod.
Franchise en het kartelverbod
Uitgangspunt
Uit het Pronuptia arrest volgt dat een stelsel van verkoopfranchising (waar het geschil over ging) als zodanig “geen ongunstige invloed op de mededinging” heeft (r.o. 15). Gelet op de Richtsnoeren toepassing artikel 81(3) EG (Artikel 81(3) Richtsnoeren), geldt dit ook voor andere soorten franchising, mits vaststaat dat “het belangrijkste doel van […] [de betreffende] franchiseovereenkomst de mededinging niet beperkt” (randnr. 31). Het kartelverbod is vervolgens niet van toepassing op mededingingsbeperkende afspraken in dergelijke franchiseovereenkomsten die “onmisbaar zijn” voor (i) de bescherming van de overgedragen knowhow of (ii) het behoud van de identiteit en de reputatie van de (r.o. 16). Laatstbedoelde bedoelde afspraken kwalificeren blijkens de Artikel 81(3) Richtsnoeren in wezen als nevenrestrictie (randnr. 31). Mededingingsbeperkende afspraken die niet als zodanig zijn aan te merken, moeten aan het kartelverbod worden getoetst.
Onmisbare afspraken (nevenrestricties)
Zowel uit hiervoor genoemde (A) Pronuptia arrest, als het (B) Yves Rocher besluit, het (C) Computerland besluit en het (D) Service Master besluit van de Europese Commissie (Commissie) kan worden opgemaakt dat voor een (niet-beperkende) franchiseformule o.a. onmisbaar worden geacht de verplichting van de franchisenemer om:
| 1. | de door de franchisegever ontwikkelde commerciële methoden toe te passen en de overgedragen knowhow te gebruiken [(A) r.o. 18] |
| 2. | de naam, het handelsmerk en het systeem van de franchisegever slechts te gebruiken bij de exploitatie van zijn franchiseonderneming [(C) rnd 23 ii)] |
| 3. | bepaalde contractproducten uitsluitend bij de franchisegever, door de franchisegever goedgekeurde leveranciers, of andere franchisenemers in te kopen [(A) r.o. 21 en (D) rnd 17] |
| 4. | de contractproducten slechts te verkopen in een volgens de aanwijzingen van de franchisegever ingerichte en aangeklede ruimte [(A) r.o. 19] |
| 5. | slechts de door de franchisegever goedgekeurde producten te verkopen en service te verlenen [(C) rnd 23 vi)] |
| 6. | de contractproducten uitsluitend aan eindgebruikers of andere franchisenemers te verkopen, indien de contractproducten onder de naam en / of het merk van de franchisegever worden verkocht [(B) rnd 46] |
| 7. | slechts door de franchisegever vervaardigd of goedgekeurd reclamemateriaal te gebruiken [(C) rnd 23 vii] |
| 8. | tijdens de looptijd van de overeenkomst geen concurrerende werkzaamheden te verrichten [(A) r.o 16 en (C) rnd 22 ii)] |
| 9. | zijn franchiseonderneming of de uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen niet zonder toestemming van de franchisegever over te dragen [(A) r.o. 16 en 20] |
| 10. | na het einde van de overeenkomst gedurende een passende periode en binnen een geschikte straal om zijn voormalig verkooppunt geen concurrerende werkzaamheden te verrichten [(A) r.o 16, (B) rnd 48 en (C) rnd 22 iii)] |
Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten
Mededingingsbeperkende afspraken die niet als nevenrestrictie zijn aan te merken en evenmin van de Europese bagatelregeling of de Nederlandse bagatelregeling kunnen profiteren, zijn wellicht op grond van de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (GVO) van het kartelverbod vrijgesteld. Daarvoor is vereist dat:
| (i) | sprake is van verticale samenwerking (art. 2 GVO) |
| (ii) | het marktaandeel van zowel de franchisegever als de franchisenemer niet groter is dan 30% (art. 3 GVO) |
| (iii) | er in de franchiseovereenkomst geen hardcore beperking staat (art. 4 GVO) |
| (iv) | indien de afspraak een relatieve beperking (non-concurrentiebeding) vormt, die niet in strijd is met de voorwaarden voor relatieve beperkingen (art. 5 GVO) |
In de blog Beperking van de wederverkoop: de do’s en don’ts, wordt op hoofdlijnen beschreven welke afspraken wel en niet op grond van de GVO van het kartelverbod zijn vrijgesteld.
Wettelijke uitzondering
Afspraken die niet op grond van de GVO van het kartelverbod zijn vrijgesteld, zouden tot slot van de wettelijke vrijstelling van het Europese of het Nederlandse kartelverbod kunnen profiteren. Daarvoor moet worden aangetoond dat:
| 1. | de afspraak technische of economische meerwaarde heeft |
| 2. | een billijk aandeel van de meerwaarde ten goede komt aan de gebruikers |
| 3. | beperking van de mededinging noodzakelijk |
| 4. | er voldoende restconcurrentie overblijft |
De partij die een beroep doet op de wettelijke vrijstelling, moet aantonen dat aan alle vereisten is voldaan.
Consequenties overtreden kartelverbod
Een met het kartelverbod strijdige afspraak is van rechtswege nietig. In het BP Benschop arrestheeft de Hoge Raad bepaald dat wettelijke conversie als bedoeld in artikel 3:42 BW is uitgesloten (r.o. 3.6.2). Of contractuele conversie wel tot de mogelijkheden behoort, is niet duidelijk. Er zijn schrijvers die o.a. op basis van het Thermagas arrest (r.o. 4.21) contractuele conversie denkbaar achten.
Verder kunnen de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de Commissie forse boetes opleggen als het kartelverbod wordt overtreden. Meer hierover in de blog: Hoe hoog is de maximale boete voor een kartelovertreding? Partijen bij een franchiseovereenkomst dienen zich te realiseren dat zij in geval van een afgedwongen kartelafspraak eveneens het risico lopen beboet te worden. Uit het Cimenteries arrest volgt immers dat gedwongen deelname aan een kartel geen reden is van het opleggen van een boete af te zien (r.o. 2557). Dwang ontslaat een onderneming niet van haar eigen verantwoordelijkheid zich te onthouden van kartelovertredingen. Aldus de rechtbank Rotterdam in een vonnis van 12 mei 2016 (r.o. 18.3).
Indien de ACM of de Commissie een boete opleggen, kunnen gedupeerde partijen de geleden schade op de karteldeelnemers verhalen. In de blog: Schade als gevolg van kartels wordt makkelijker vergoed wordt dit verder uitgewerkt. Daarnaast kan de boeteoplegging voor een bank aanleiding zijn de kredietrelatie met de beboete karteldeelnemer op te zeggen. Een voorbeeld wordt beschreven in de blog: Als de ACM een boete heeft opgelegd, mag de bank de bankrelatie beëindigen.
In de blog: De Wet franchise: franchise en het kartelverbod in de Nederlandse rechtspraak wordt aan de hand van een aantal uitspraken uiteengezet hoe Nederlandse rechters mededingingsbeperkende afspraken in franchiseovereenkomsten aan het kartelverbod toetsen.
