Op 1 januari 2021 zal naar verwachting de Wet franchise in werking treden. Het wettelijk kader wordt besproken in de blog: De nieuwe Wet franchise: de hoofdpunten. In deze blog komen de specifieke voorschriften met betrekking tot het zogenaamde postcontractuele non-concurrentiebeding aan de orde.
Postcontractueel non-concurrentiebeding
Een postcontractueel non-concurrentiebeding beperkt de franchisenemer bepaalde activiteiten uit te oefenen vanaf het moment dat de franchiseovereenkomst eindigt. Doorgaans mag de gewezen franchisenemer op grond van een dergelijk beding gedurende een bepaalde periode binnen een afgebakend geografisch gebied geen producten of diensten aanbieden die hij voordien als franchisenemer aanbood. Het zal duidelijk zijn dat een dergelijk beding de verdiencapaciteit van de gewezen franchisenemer beperkt. Het ontbreken van een postcontractueel non-concurrentiebeding kan nieuwe franchisenemers daarentegen belemmeren bij het opstarten c.q. voortzetten van de franchise-onderneming. Hier zit een franchisegever doorgaans niet op te wachten, want dat kan de continuïteit van zijn formule negatief beïnvloeden. Gelet hierop heeft de wetgever in zekere zin een belangenafweging gemaakt: een postcontractueel non-concurrentiebeding is slechts toelaatbaar voor zover dat noodzakelijk is ter bescherming van de knowhow binnen de franchiseformule. Die noodzakelijkheid heeft de wetgever vervolgens strak ingekaderd.
Artikel 7:920 lid 2 BW
Op grond van artikel 7:920 lid 2 BW moeten post-contractuele non-concurrentiebedingen schriftelijk worden overeengekomen. Verder dient de reikwijdte beperkt blijven tot (cumulatief):
| (i) | goederen of diensten waar de franchiseovereenkomst betrekking op heeft | Indien een franchisenemer uitsluitend actief was als hypotheekadviseur, mag hem bijvoorbeeld niet verboden worden om na beëindiging van de franchiserelatie als pensioenadviseur werkzaam te zijn. |
| (ii) | hetgeen noodzakelijk is voor bescherming van de knowhow | Als de knowhow van de franchisegever maar een vrij beperkte rol speelde binnen de franchiserelatie, ontbreekt het belang en de rechtvaardiging voor de franchisegever om die knowhow jegens de franchisenemer door middel van een non-concurrentiebeding postcontractueel te beschermen. |
| (iii) | een periode van één jaar na afloop van de franchiseovereenkomst, en | De wetgever stelt aansluiting gezocht te hebben bij de termijn die in de praktijk veelvuldig wordt gehanteerd. |
| (iv) | het geografische gebied waarbinnen de franchisenemer de formule mocht exploiteren | Er moet worden gekeken naar het gebied waarbinnen de franchisenemer tijdens de franchiserelatie in overeenstemming met de franchiseovereenkomst feitelijk actief was. Veelal zal dat het gebied zijn dat in de franchiseovereenkomst als exclusiviteitsgebied is aangewezen. |
Schriftelijk
De voorwaarde dat een postcontractueel non-concurrentiebeding op schrift moet zijn gesteld, klinkt simpel. Maar de praktijk is weerbarstig. Niet zelden komt het voor dat partijen wel over een concept overeenkomst onderhandelen, maar uiteindelijk aan de slag gaan zonder dat er iets ondertekend wordt. Hebben we dan toch te maken met op “op schrift gesteld” beding als bedoeld in artikel 7:920 lid 2 BW? In de toelichting op het wetsvoorstel stelt de wetgever dat een postcontractueel non-concurrentiebeding “vanuit het oogpunt van rechtszekerheid […] schriftelijk” moet zijn overeengekomen. Dit zou kunnen impliceren dat een postcontractueel non-concurrentiebeding in de ondertekende schriftelijke franchiseovereenkomst moet staan. Het ontbreken van een ondertekende franchiseovereenkomst zal ook na 1 januari 2021 ongetwijfeld wel eens voorkomen. Daarom gaan we over deze kwestie vrijwel zeker jurisprudentie krijgen.
Reikwijdte in relatie tot het mededingingsrecht
De inkadering van de reikwijdte van een postcontractueel non-concurrentiebeding lijkt de wetgever ontleend te hebben aan artikel 5 lid 3 van de Groepsvrijstelling verticale samenwerking (GVO). Aangezien de franchiserelatie doorgaans verticaal van aard is, lijkt dit een logische keuze. Echter, de Wet franchise gaat verder dan de GVO. De GVO is pas van toepassing op het moment dat het kartelverbod overtreden wordt. Indien de franchiserelatie is aan te merken als een Nederlandse bagatel, is hiervan geen sprake. In die situatie staat in ieder geval het Nederlandse kartelverbod er niet aan in de weg dat er postcontractuele non-concurrentiebedingen worden overeengekomen die ruimer zijn dan door de GVO bepaald.
Volgens de wetgever conflicteert de Wet franchise op dit punt niet met het mededingingsrecht. De Wet franchise strekt tot bescherming van de franchisenemer en niet, zoals het mededingingsrecht, tot verzekering van effectieve concurrentie.
Dwingend recht en nietigheid
Uit artikel 7:222 BW volgt dat niet ten nadele van in Nederland gevestigde franchisenemers van het bepaalde in de Wet franchise kan worden afgeweken. De franchisegever mag dus met deze franchisenemers geen postcontractueel non-concurrentiebeding afspreken dat verder gaat dan artikel 7:220 lid 2 BW toestaat. Doet de franchisegever dat toch, dan is een dergelijk postcontractueel non-concurrentiebeding nietig.
Beroep op een postcontractueel non-concurrentiebeding
Ten aanzien van agentuurovereenkomsten bepaalt artikel 7:443 lid 3 BW dat een principaal (de opdrachtgever van een agent) geen beroep kan doen op een postcontractueel non-concurrentiebeding, indien de agent de agentuurovereenkomst heeft beëindigd “vanwege een dringende, onverwijld aan de principaal medegedeelde reden waarvoor laatstgenoemde een verwijt treft”. In de Wet franchise ontbreekt een vergelijkbare bepaling. Dit laat onverlet dat een franchisenemer de rechter overeenkomstig artikel 6:248 BW kan verzoeken te bepalen dat de franchisegever hem in redelijkheid niet aan het overeengekomen postcontractueel non-concurrentiebeding kan houden, als de voortijdige beëindiging van de samenwerking te wijten was aan diens tekortkoming. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een vonnis van 15 juni 2018 van de rechtbank Amsterdam.
In de praktijk komt het voor dat de franchisenemer zijn winkelruimte huurt van de franchisegever. Ook als de verhuur in een aparte overeenkomst wordt geregeld, kan die volgens de wetgever niet los worden gezien van de franchisesamenwerking. Een keuze om bijvoorbeeld enerzijds de franchiseovereenkomst op te zeggen en anderzijds de huurovereenkomst in stand te laten, kan in dat kader onbillijk zijn ten opzichte van de (ex-)franchisenemer. Dit geldt met name indien de franchiseovereenkomst een postcontractueel non-concurrentiebeding bevat en op dezelfde markt actief blijft waarop hij onder de franchiseovereenkomst werkzaam was. In die situatie zit de (ex-)franchisenemer zeer waarschijnlijk opgescheept met een winkelruimte waar hij niets mee kan.
* foto en afbeelding zijn van mijn hand
