Op 1 juni 2010 trad de nieuwe Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (GVO) in werking. Distributie- en leveringsovereenkomsten op verschillende niveaus van de productie- en distributieketen die aan voorwaarden van de GVO voldoen worden hiermee groepsgewijs van het kartelverbod vrijgesteld. Daarnaast heeft de Commissie als toelichting ook nieuwe Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (Richtsnoeren) gepubliceerd.
Achtergrond
Overeenkomsten die in strijd zijn met het kartelverbod zijn nietig. Bovendien kunnen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten forse boetes opleggen. Dankzij de nieuwe GVO zijn overeenkomsten die voldoen aan de in de GVO opgenomen voorwaarden groepsgewijs van het kartelverbod vrijgesteld. Op die manier krijgen leveranciers en afnemers meer zekerheid dat zij niet in strijd met het kartelverbod handelen als zij met elkaar afspraken maken over de verkoop van producten en diensten. Overeenkomsten die niet van de GVO kunnen profiteren, moeten apart op hun toelaatbaarheid worden onderzocht. De Richtsnoeren zijn bedoeld om daarbij ‘guidance’ te geven.
Toepasselijkheid GVO
Verticale overeenkomsten
De GVO is, zoals de naam al aangeeft, van toepassing op verticale overeenkomsten (art. 2 lid 1). Bij verticale overeenkomsten gaat het om overeenkomsten die worden gesloten tussen ondernemingen die op verschillende niveaus van de productie- of distributieketen actief zijn en die geen (potentiële) concurrent van elkaar zijn (art. 1 lid 1 sub a). Distributieovereenkomsten tussen fabrikanten en groothandelaren of detailhandelaren zijn typische voorbeelden van verticale overeenkomsten.
De vrijstelling geldt dus niet voor verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen. Op deze regel bestaat echter wel een uitzondering (art. 2 lid 4). Een door concurrerende ondernemingen gesloten niet-wederkerige verticale overeenkomst kan toch op basis van de GVO worden vrijgesteld, mits:
| (i) | de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur en niet een concurrerende onderneming op productieniveau is; of |
| (ii) | de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt. |
Verticale overeenkomsten tussen concurrenten die niet aan bovenstaande uitzonderingsvoorwaarden voldoen, moeten op basis van de eveneens nieuwe Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten worden beoordeeld (randnr. 12).
Dubbele marktaandeeltoets
Teneinde op de GVO een beroep te kunnen doen, mag het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet groter te zijn dan 30% (art. 2). Bij leveranciers wordt gekeken naar de markt waarop zij de contractgoederen of -diensten verkopen. Ten aanzien van afnemers gaat het om de markt waarop zij de contractgoederen of -diensten kopen.
Indien beide marktaandeeldrempels niet worden overschreden en de overeenkomst aan de overige voorwaarden van de GVO voldoet, wordt vermoed dat de betreffende overeenkomst geen concurrentieverstorende effecten zal hebben of, indien dat wel het geval is, dat de positieve effecten zwaarder zullen wegen dan de eventuele negatieve. De GVO is niet van toepassing zodra een de twee marktaandeeldrempels wordt overschreden. Hiermee is echter niet gezegd dat de betrokken overeenkomst dus onwettig is (Richtsnoeren randnr. 23). De negatieve en positieve effecten van deze overeenkomst op de markt zullen apart beoordeeld moeten worden.
Hardcore en uitgesloten beperkingen
Om in het kader van de GVO voor vrijstelling in aanmerking te kunnen komen, mag de verticale overeenkomsten geen “hardcore beperkingen” bevatten (art. 4). Zo mag de leverancier:
| (i) | niet verhinderen dat de afnemer zelf zijn verkoopprijs bepaalt (ook wel verticale prijsbinding of ‘resale price maintenance’ (RPM) genoemd) |
| (ii) | in geval van exclusieve distributie de afnemer niet verbieden de contractproducten actief te verkopen in het exclusieve gebied of aan een exclusieve klantenkring, gereserveerd voor de leverancier of door de leverancier aan een andere afnemer toegewezen |
| (iii) | in geval van selectieve distributie de afnemer niet verbieden de contractproducten aan eindgebruikers of aan andere erkende distributeurs te verkopen |
Daarnaast mag de verticale overeenkomst geen uitgesloten beperkingen bevatten. Hierbij gaat het om (art. 5):
| (i) | een niet-concurrentiebeding dat een looptijd heeft van meer dan 5 jaar |
| (ii) | een niet-concurrentieding na afloop van de verticale overeenkomst |
| (iii) | binnen een selectief distributiestelsel, het verbod om concurrerende merken te verkopen |
Zodra een verticale overeenkomst een of meer hardcore beperkingen bevat, is de GVO niet van toepassing. In dat geval wordt aangenomen dat de overeenkomst onder het kartelverbod valt en niet van de wettelijke uitzondering op dit verbod kan profiteren (Richtsnoeren randnr. 47 en 70). Maar hiermee is niet gezegd dat dit laatste onmogelijk is. Het is aan de partijen bij de overeenkomst om daar bewijs voor aan te dragen.
Indien een verticale overeenkomst uitgesloten beperkingen bevat, blijft de GVO van toepassing op het resterende gedeelte van de overeenkomst, mits dat gedeelte kan worden gescheiden van de verplichtingen waarvoor de vrijstelling niet geldt (Richtsnoeren randnr. 65 en 71). De uitgesloten beperkingen moeten afzonderlijk getoetst worden.
Looptijd GVO en overgangsregeling
De GVO is op 1 juni 2010 in werking getreden en zij vervalt op 1 juni 2022. Verticale overeenkomsten die op basis van de oude GVO waren vrijgesteld maar niet voldoen aan de voorwaarden van de nieuwe GVO, blijven geldig tot en met 31 mei 2011 (artt. 9-10) .
Toepasselijkheid in nationale gevallen
Europese groepsvrijstelling hebben betrekking op het Europese kartelverbod. Op grond van artikel 12 Mededingingswet, zijn Europese groepsvrijstellingen echter onverkort van toepassing op het Nederlandse kartelverbod.
De Richtsnoeren zijn aan te merken als een bekendmaking van de Commissie op het vlak van het Europese mededingingsrecht. Dergelijke bekendmakingen hebben voor de nationale instanties en rechters geen bindend karakter (zie: randnr. 26 van de conclusie van A.G Kokott in de zaak Expedia). Dit laat onverlet dat ze een uitleg van het primaire EU-recht vormen. Daarom kunnen ze in de praktijk richtinggevend zijn voor de toepassing van het Europese en nationale mededingingstoezicht.
Commentaar
Een verticale overeenkomst die niet aan de voorwaarden van de GVO voldoet, is niet automatisch van het kartelverbod vrijgesteld. Dit betekent niet dat de overeenkomst dus onwettig is. De partijen bij de overeenkomst moeten zelf beoordelen of de overeenkomst inderdaad onder het kartelverbod valt en zo ja of aan de voorwaarden van de wettelijke uitzondering is voldaan (het zogenaamde ‘self assessment’). Zelfs met behulp van de Richtsnoeren is dat zeker geen gemakkelijke opgave. Er zijn wel een aantal vuistregels.
Verticale beperkingen zijn volgens de Commissie over het algemeen minder schadelijk dan horizontale beperkingen (dat wil zeggen afspraken tussen directe concurrenten). Ten aanzien van verticale overeenkomsten tussen concurrenten lijkt de Commissie minder snel ruimte te zien voor efficiëntieverbetering. Op het moment dat een marktaandeeldrempel maar in geringe mate wordt overschreden, is de kans aanwezig dat de verticale overeenkomst toch toelaatbaar is. Lastiger is het voor een overeenkomst die hardcore beperkingen bevat. Daarvan wordt immers aangenomen dat die onder het kartelverbod vallen en niet van de wettelijke vrijstelling kunnen profiteren. Dit geldt zelfs bij een gering marktaandeel. In die situatie doen partijen er goed aan zich oprecht af te vragen wat het nut is van de beoogde beperkingen. Het zou kunnen dat de betreffende beperkingen in de visie van partijen essentieel is voor het slagen van hun samenwerking. Partijen zullen dan moeten aantonen dat de positieve effecten van deze overeenkomst op de markt daadwerkelijk zwaarder wegen dan de negatieve. De bewijslast daarvoor is hoog.
* foto van Laura Chouette op www.unsplash.com
