Het verwerven van gezamenlijke zeggenschap over een onderneming kwalificeert niet als concentratie indien de gemeenschappelijke onderneming (joint venture) voornamelijk aan de moeders zal leveren en niet over een eigen ‘didicated’ bestuur zal beschikken. Tot deze conclusie kwam de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in een informele zienswijze van augustus 2015.
De Casus
De ondernemingen A en X zijn van plan gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over de ondernemingen D, E en F. Het aandelenkapitaal van onderneming D bestaat uit twee aandelen. Beide aandelen worden – indirect – gehouden door onderneming A. Het is de bedoeling dat één aandeel gehouden gaat worden door onderneming C en één door onderneming X. In onderstaande figuur worden zowel de huidige als beoogde situatie schematisch weergegeven:
Hoewel dit niet met zo vee woorden uit de informele zienswijze blijkt, zullen de ondernemingen D, E en F waarschijnlijk één economische eenheid vormen, waarbij onderneming D als holding fungeert. Het Bestuur van onderneming D zal in het begin bestaan uit twee leden. Één bestuurder zal worden benoemd, geschorst en ontslagen op voordracht van onderneming C en één bestuurder op voordracht van onderneming X. De bestuurder die onderneming C gaat voordragen zal grotendeels (0,8 FTE) werkzaam zijn in de ondernemingen D en E, maar zal daarnaast de aanstelling bij onderneming A behouden. De bestuurder die onderneming X gaat voordragen zal bij onderneming D worden ingeschaald voor 0,4 FTE. Deze bestuurder blijft in dienst bij onderneming X.
Onderneming E is een productieonderneming die op dit moment vrijwel uitsluitend levert aan onderneming A. Na de transactie zal ook aan onderneming X geleverd gaan worden. De verwachting is dat onderneming E gedurende de eerste periode ongeveer 75% van haar omzet zal behalen met leveringen aan haar moeders. Het restant zal worden behaald met leveringen aan derden. Het aandeel van de moeders in de totale omzet van onderneming E zal na verloop van tijd uitkomen op 70%. In geval van capaciteitsbeperkingen zullen bestellingen van de moeders voorrang krijgen boven bestellingen van derden. Bovendien zullen voor de moeders aparte prijzen worden gehanteerd.
Partijen hebben de ACM gevraagd of de bedoelde ondernemingen een volwaardige joint venture zullen zijn. Dit is relevant om te kunnen bepalen of de voorgenomen transactie een concentratie is in de zin van de Mededingingswet (Mw) dan wel moet worden beoordeeld op grond van het kartelverbod. de gestelde vraag ontkennend beantwoord.
Beoordeling door de ACM
Concentratie
Op grond van artikel 27 Mw kan een joint venture slechts als een concentratie worden aangemerkt indien (i) een gemeenschappelijke onderneming tot stand wordt gebracht die (ii) duurzaam en (iii) volwaardig (full function) is. Indien aan alle drie de eisen is voldaan, zal de transactie bij de ACM moet worden gemeld mits de bij of krachtens artikel 29 Mw geldende omzetdrempels worden overschreden.
Volwaardigheid
In de informele zienswijze staat centraal of ondernemingen D, E en F volwaardig zal zijn. Voor de beantwoording van deze vraag sluit de ACM aan bij Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van de CoVo (Mededeling). Uit randnummer 98 van de Mededeling volgt dat wanneer de joint venture minder dan 50% van haar omzet behaalt met de afzet aan derden, per geval zal moeten worden beoordeeld of de verhouding tussen de joint venture en de moeders werkelijk commercieel is. Pas als dat het geval is kan de joint venture volwaardig zijn. In dat kader zal moeten worden aangetoond dat de joint venture haar goederen of diensten zal leveren aan de afnemer die er de meeste waardering voor heeft en er ook het meest voor zal betalen. Ook zal moeten worden aangetoond dat de joint venture onder normale commerciële voorwaarden en met gepaste afstand met haar moederondernemingen onderhandelt.
Gelet op de ten aanzien van de moeders te hanteren prijsstelling en hun bevoordeling in geval van capaciteitsbeperkingen is, komt de ACM tot de conclusie dat onderneming E in operationeel opzicht niet zelfstandig zal zijn. Deze conclusie wordt volgens de ACM verder ondersteund door het gegeven dat de voor te dragen bestuurders van onderneming D ook voor de moeders werkzaam zullen blijven. Onderneming D zal dus geen eigen bestuur hebben dat zich aan de dagelijkse bedrijfsvoering wijdt.
In dit kader dient nog vermeld te vermeld te worden dat de joint venture naar verwachting geruime tijd verlieslatend zal zijn. De moeders zullen dus tussentijds moeten bijspringen. Het is volgens de ACM uitdrukkelijk niet op deze grond dat geconcludeerd is tot het ontbreken van volwaardigheid. De moeders zullen de joint venture immers jaarlijks immers zo veel financiële ruimte geven om de operationele werkzaamheden zelfstandig te kunnen uitvoeren.
Commentaar
De hier besproken informele zienswijze is een aardig voorbeeld hoe vanuit het mededingingsrecht wordt aangekeken tegen een joint venture die:
| (i) | voornamelijk actief zal zijn voor haar moeders |
| (ii) | niet over een ‘dedicated’ eigen bestuur zal beschikken |
| (iii) | gedurende langere tijd verlieslatend zal zijn |
Nu de voorgenomen transactie van de ondernemingen A en X geen concentratie oplevert, is – ook als de relevante omzetdrempels worden overschreden – melding bij de ACM niet nodig. Hiermee is niet gezegd dat het mededingingsrecht is uitgespeeld. Partijen zullen hun samenwerking in de joint venture namelijk moeten toetsten aan het kartelverbod. Mogelijk kan in dit verband worden geprofiteerd van de groepsvrijstelling specialisatieovereenkomsten.
