Op 1 januari 2021 zal naar verwachting de Wet franchise in werking treden. Het wettelijk kader wordt besproken in de blog: De nieuwe Wet franchise: de hoofdpunten. In deze blog wordt ingegaan op enkele uitspraken van Nederlandse rechters over franchiserelaties en het kartelverbod.
Franchise en het kartelverbod
De Wet franchise staat in principe los van de mededingingsregels. Dit betekent dat binnen een franchiserelatie de mededingingsregels onverkort moeten worden nageleefd. In de blog De nieuwe Wet franchise: het kartelverbod wordt op hoofdlijnen uitgelegd hoe het kartelverbod wordt toegepast op franchiserelaties.
Ondanks alle goede voorbereiding, kan het gebeuren dat een franchisegever en een franchisenemer een conflict met elkaar krijgen. In het kader van zo’n conflict wordt dan bij de rechter niet zelden het kartelverbod van stal gehaald. Daarnaast kan een franchiserelatie tevens in het vizier van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) raken, hetgeen eveneens tot een rechtszaak kan leiden.
Nederlandse rechtspraak
Horizontale samenwerking in de vorm van franchise
Bij het beoordelen van afspraken in het kader van een franchisestelsel, moet goed gekeken worden naar de structuur van de franchiseorganisatie. Op het moment dat de franchisegever feitelijk een samenwerkingsvorm van concurrenten is, krijgt het franchisestelsel mogelijk een horizontaal karakter. In voorkomend geval is het lastiger om mededingingsbeperkende afspraken van het kartelverbod vrijgesteld te krijgen. Een voorbeeld waar dit niet goed ging, wordt besproken in de blog: Rayonverdeling binnen een franchiseformule kan in strijd zijn met het kartelverbod.
Exclusieve afnameverplichting
Uit het Pronuptia arrest van Europese Hof van Justitie (Hof) volgt dat een exclusieve afnameverplichting in het kader van een franchiserelatie noodzakelijk kan worden geacht voor de bescherming van de reputatie van de verkooporganisatie (r.o. 21). In voorkomend geval is er sprake van een nevenrestrictie die niet onder het kartelverbod valt. Voorwaarde is wel dat de franchiseovereenkomst niet als belangrijkste doel heeft de mededinging te beperken. In de praktijk wordt vorenbedoelde toetst vaak overgeslagen. Meestal wordt meteen naar de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (GVO) gekeken en vastgesteld dat de exclusieve afnameverplichting een non-concurrentiebeding is. Maar ook als niet aan de voorwaarden voor vrijstelling op basis van de GVO wordt voldaan, staat daarmee niet vast dat het kartelverbod merkbaar overtreden wordt. Het is aan de eiser(s) om te bewijzen dat daarvan sprake is. Tot dat oordeel kwam de Rechtbank Rotterdam in een kort geding vonnis van 26 november 2013 met betrekking tot De Kaasspecialist. In deze zaak hadden de franchisenemers verder nog aangevoerd dat de inkoopprijzen zo hoog waren dat die neerkwamen op “indirecte prijsbinding”. Dit wordt ook wel aangeduid als hier hierna te bespreken ‘resale price maintenance’ (RPM). Maar hier ging de rechtbank niet in mee. Volgens de rechtbank was van de zijde van franchisegever dwingend aan de franchisenemers opgelegde vaste- of minimumprijzen niet gebleken (r.o. 4.10). Een franchisenemer heeft in de visie van de rechtbank “een gerechtvaardigd belang bij het centraal houden van de inkoop”. Maar dit laat onverlet dat hij bij zijn prijstelling ook de belangen van de franchisenemers in het oog moet houden en dus marktconforme tarieven dient te rekenen (r.o. 4.12).
RPM
In het mededingingsrecht geldt als uitgangspunt dat een wederverkoper zelf zijn eigen verkoopprijs moet kunnen bepalen. Een distributeur mag in ieder geval geen minimum- of vaste prijzen opleggen. In het Pronuptia arrest heeft het Hof bepaald dat dit eveneens geldt in een franchiserelatie (r.o. 23). Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft deze lijn gevolgd in een arrest van 5 juni 2018 (r.o. 3.9.5).
Beperking online verkoop
Het Hof heeft in het Coty arrest bepaald dat een leverancier van luxe producten zijn erkende distributeurs mag verbieden deze producten op online marktplaatsen te verkopen om zo het luxe imago te beschermen. De rechtbank Amsterdam paste deze uitleg toe in een vonnis van 15 juni 2018: een franchisegever mag zijn franchisenemers in het algemeen verbieden via “koopjessites” reclame te maken voor hun luxe contractdiensten. Dit verbod vormt echter een onevenredige beperking van de franchisenemers, op het moment dat de franchisegever voor promotionele acties zelf ook gebruik maakt van de betreffende sites (r.o. 5.5-5.6).
Post contractueel non-concurrentiebeding
Post contractuele non-concurrentiebedingen in een (niet-beperkende) franchiserelatie leveren blijkens het Pronuptia arrest in beginsel geen strijd op met het kartelverbod (r.o. 16). Voorwaarde is wel dat het beding kwalificeert als nevenrestrictie of overeenkomstig de GVO van het kartelverbod is vrijgesteld. Een franchisenemer die aan de werking van een post contractueel non-concurrentiebeding wil ontkomen, zal dus moeten aantonen dat aan deze voorwaarde niet wordt voldaan. Anders zal hij waarschijnlijk aan het beding gebonden blijven. Dit wordt geïllustreerd door een uitspraak van 14 maart 2018 van de rechtbank Midden-Nederland (r.o. 4.9-4.12).
Overigens scherpt de Wet franchise de regels ten aanzien van het Post contractueel non-concurrentiebeding t.a.v. Nederlandse franchisenemers aan. Meer hierover in de blog: De nieuwe Wet franchise: het postcontractuele non-concurrentiebeding.
* foto van Eduardo Soares op www.unsplash.com, de afbeelding is van mijn hand
