Indien de Europese Commissie (Commissie) ten aanzien van een bepaalde gedraging een toezegging verbindend heeft verklaard, mogen nationale rechterlijke instanties nog steeds vaststellen dat dezelfde gedraging in strijd is met het Europese kartelverbod. Dit heeft het Hof van Justitie (Hof) vastgesteld in een arrest van 23 november 2017.
De casus
In 1993 vestigde het echtpaar Gil Gonzáles ten gunste van de Spaanse oliemaatschappij Repsol voor de duur van 25 jaar een recht van vruchtgebruik op een stuk grond in de Spaanse gemeente Orba met een daarop gebouwd tankstation. Aansluitend verhuurde Repsol het tankstation voor een periode van 25 jaar aan het echtpaar Gil Gonzáles. Op grond van de huurovereenkomst was het echtpaar Gil Gonzáles verplicht zich exclusief te bevoorraden bij Repsol. In 1994 richtte het echtpaar Gil Gonzáles Gasorba op. Deze rechtspersoon trad jegens Repsol in de plaats van het echtpaar Gil Gonzáles.
In 2004 uitte de Commissie twijfels over de toelaatbaarheid van de langlopende exclusieve afnameplicht van Gasorba. Hierop zegde Repsol onder andere toe dat tankstationhouders met een langlopende exclusieve afnameplicht de mogelijkheid geboden zou worden deze verplichting voortijdig te beëindigen. Deze toezegging werd door de Commissie verbindend verklaard bij besluit van 12 april 2006 (besluit).
In 2008 vroeg Gasorba de handelsrechter in Madrid om de huurovereenkomst met Repsol nietig te verklaren wegens strijd met het Europese kartelverbod. Deze rechter wees de vordering af. In hoger beroep bleef de uitspraak in stand. Gasorba legde de kwestie vervolgens voor aan de Spaanse Hoge Raad. Die stelde het Hof de prejudiciële vraag of een toezeggingsbesluit van de Commissie eraan in de weg staat dat een nationale rechterlijke instantie vaststelt dat een overeenkomst die nadrukkelijk onderwerp is van dit toezeggingsbesluit, alsnog nietig is wegens strijd met het Europese kartelverbod.
Oordeel van het Hof
Het Hof wijst er allereerst op dat het Europese mededingingsrecht gekenmerkt wordt door een stelsel van parallelle bevoegdheden. Zowel de Commissie als nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties mogen de Europese mededingingsregels toepassen. Vervolgens stelt het Hof vast dat een toezeggingsbesluit van de Commissie niet de bevestiging inhoudt dat het gedrag waarop het besluit betrekking heeft, in overeenstemming is met de Europese mededingingsregels. De betrokken ondernemingen kunnen aan een dergelijk besluit evenmin het vertrouwen ontlenen dat het met hun “gedrag” wel goed zit. Het tegenovergestelde is het geval. Nationale rechterlijke instanties kunnen de voorlopige beoordeling door de Commissie namelijk zien als “een begin van een bewijs” dat een bepaalde gedraging in strijd is met het Europese kartelverbod. Volgens het Hof staat een toezeggingsbesluit van de Commissie er dus niet aan in de weg dat nationale rechterlijke autoriteiten vaststellen dat een bepaalde gedraging, die onderwerp is van het bedoelde toezeggingsbesluit, in strijd is met het Europese kartelverbod.
Commentaar
Het verbindend verklaren van een toezegging is voor een mededingingsautoriteit een alternatieve manier om een gesignaleerd mededingingsproblemen op te lossen. Met de verbindendverklaring vervalt de bevoegdheid van de mededingingsautoriteit om voor dezelfde gedragingen een boete op te leggen. Deze alternatieve manier van afdoening kan doelmatiger zijn dan het opleggen van een boete. Het gesignaleerde mededingingsprobleem wordt immers meteen opgelost en een langdurige procedure wordt voorkomen. Bovendien heeft de verbindendverklaring vaak een signaalwerking naar de markt toe.
De bevoegdheid van de Commissie om toezeggingen verbindend te verklaren staat in Verordening 1/2003. In deze verordening, die de uitvoering van de Europese mededingingsregels regelt, is bepaald dat de nationale rechterlijke instanties en mededingingsautoriteiten naast de Commissie bevoegd zijn de mededingingsregels toe te passen. Dat deze parallelle bevoegdheden met elkaar in botsing kunnen komen, laat de onderhavige zaak zien. Waarschijnlijk dacht Repsol met de verbindendverklaring van haar aan de Commissie gedane toezegging het dossier te kunnen sluiten. De bevoegdheid van Commissie om een boete op te leggen was met de verbindendverklaring immers komen te vervallen. Naar nu blijkt, zijn de Spaanse rechterlijke instanties en mededingingsautoriteiten echter onverkort bevoegd gebleven om vast te stellen dat het gedrag van Repsol in strijd was met het Europese kartelverbod. Mogelijk had Repsol dit kunnen voorkomen door dezelfde toezegging ook aan de Spaanse mededingingsautoriteit te doen. Of dit een reële optie was, hangt af van de ruimte die de Spaanse mededingingsautoriteit heeft. Niet uit te sluiten valt dat de Spaanse mededingingsautoriteit, net als de Commissie, een toezegging slechts verbindend kan verklaren indien zij van plan is een boete op te leggen (vergelijk artikel 9 lid 1 Verordening 1/2003). In Nederland kan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) naar de letter van de wet (zie artikel 12h Instellingswet ACM) toezeggingen verbindend verklaren, ook als de ACM nog geen eigen onderzoek heeft gedaan. Er zijn evenwel geen voorbeelden bekend waarbij de ACM op deze manier van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
Vermeldenswaardig is tot slot ook nog de aanleiding voor de onderhavige zaak. Uit het besluit kan worden opgemaakt dat Repsol veel van haar tankstationhouders had verplicht om langdurig, tot wel 40 jaar (!), producten bij haar af te nemen. Vanwege het grote marktaandeel van Repsol, werd volgens de Commissie hierdoor de markt voor de verkoop van brandstof aan tankstationhouders afgeschermd. Exclusieve afnameverplichtingen komen niet alleen in tankstationcontracten voor, maar ook in brouwerijcontracten. Bovendien wordt er met enige regelmaat over exclusieve afnameverplichtingen geprocedeerd. Meer hierover in de blog: Verplichte exclusieve afname van bier en mededinging: oude wijn in nieuwe zakken?
