Koelhuis Dronten is van mening dat The Greenery in strijd handelt met een non-concurrentiebeding dat zij met The Greenery is overeengekomen in het kader van de aankoop van het koelhuis in Dronten. Daarom is Koelhuis Dronten een een procedure gestart tegen The Greenery. In een tussenarrest van 7 juni 2016 heeft het Gerechtshof Den Haag Koelhuis Dronten toegestaan te bewijzen dat zij met The Greenery heeft afgesproken dat het faciliteren van de verkrijging van een GMO-subsidie voor de bouw van koelcellen door de bij Coforta aangesloten telers valt onder de werkingssfeer van het non-concurrentiebeding.
De casus
Koelhuis Dronten drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de exploitatie van één of meer koelhuizen voor fruit, vooral appels en peren. The Greenery houdt zich onder meer bezig met de handel in voedingstuinbouwproducten en sierteeltpraktijk. Haar enig aandeelhouder is de Coöperatie Coforta U.A. (Coforta), een GMO-erkende producentenorganisatie (PO) ook wel telersvereniging genoemd.
The Greenery was tot ongeveer 2006 eigenaar van regionale en nationale koelhuizen, waaronder het koelhuis te Dronten. Dit koelhuis heeft The Greenery verkocht aan Koelhuis Dronten. In de activa-passiva-overeenkomst is in artikel 9 navolgend non-concurrentiebeding opgenomen:
“[The Greenery] (en/of door haar daartoe opgerichte rechtspersonen) verplichten zich jegens [Koelhuis Dronten] het in de regio Flevopolders geteelde fruit, voor zover dit door leden van [Coforta] aan [The Greenery] ter koeling wordt aangeboden, voor koelactiviteiten aan te bieden aan [Koelhuis Dronten] tegen marktconforme tarieven, zulks gedurende een periode van 10 jaar na 01 september 2006.
Gedurende de hiervoor bedoelde periode van 10 jaar zal [The Greenery] zich onthouden van het (doen) ontplooien en (doen) exploiteren van koelactiviteiten in de regio Flevopolders en de provincies Friesland, Groningen, Drenthe en Overijssel van fruit.“
Koelhuis Dronten moest op een gegeven moment vaststellen dat The Greenery geen producten van de leden van Coforta ter koeling aan haar had aangeboden. Verder werd het Koelhuis Dronten duidelijk dat bij diverse leden van Coforta koelruimte werd gebouwd die mede met GMO-subsidie werd gefinancierd. The Greenery [mogelijk is Coforta bedoeld], was bij de verstrekking van deze subsidie betrokken. In verband hiermee riep Koelhuis Dronten The Greenery op zich aan de in 2006 gemaakte afspraken te houden. Toen dit niet gebeurde, werd The Greenery voor de Rechtbank Rotterdam gedaagd.
Het oordeel van de Rechtbank
In een vonnis van 23 april 2014 wees de Rechtbank Rotterdam de vorderingen van Koelhuis Dronten af. Volgens de Rechtbank was het non-concurrentiebeding in strijd met het kartelverbod en daarom nietig. Bijgevolg hoefde de Rechtbank niet na te gaan of The Greenery het non-concurrentiebeding had geschonden. Van dit vonnis ging Koelhuis Dronten in beroep bij het Gerechtshof Den Haag.
Het arrest van het Gerechtshof
In het kader van de GMO-regels kan Coforta als erkende PO GMO-subsidie aanvragen. Met deze subsidie gefinancierde investeringen mogen worden geplaatst bij de leden van Coforta. Koelhuis Dronten stelde zich op het standpunt dat sprake is van “(doen) ontplooien en (doen) exploiteren van koelactiviteiten” doordat The Greenery koelhuizen van telers medefinanciert, door middel van het faciliteren van de verkrijging van een GMO-subsidie door bedoelde telers. Deze faciliteit houdt in dat The Greenery het betreffende koelhuis (formeel) op haar balans houdt voor een periode van tien jaar. De exploitatie van een dergelijk koelhuis is in die periode voor rekening en risico van de teler. The Greenery heeft ook geen zeggenschap over de exploitatie. Volgens Koelhuis Dronten is met The Greenery afgesproken dat deze faciliteit valt onder de werkingssfeer van het concurrentiebeding, waartoe zij zich heeft beroepen op de totstandkomings-geschiedenis daarvan. The Greenery heeft dit gemotiveerd betwist.
Zonder eerst in te gaan op de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van het non-concurrentiebeding, ziet het Gerechtshof aanleiding om Koelhuis Dronten toe te laten haar stelling te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen het door The Greenery faciliteren van de verkrijging van een GMO-subsidie door de bij Coforta aangesloten telers, valt onder de werkingssfeer van het concurrentiebeding.
Commentaar
Uitsluitend GMO-erkende PO’s in de sector groenten en fruit kunnen in aanmerking komen voor GMO-subsidie. Dit uitgangspunt laat evenwel onverlet dat de GMO-regels (voor de huidige regeling zie o.a.: Verordening 543/2013) toestaan dat met GMO-subsidie gefinancierde investeringen worden geplaatst op het bedrijf van bij een PO aangesloten leden. In Nederland zijn deze regels thans uitgewerkt in de Regeling uitvoering GMO groenten en fruit. Vóór 1 januari 2014 golden de voorschriften opgesteld door het Productschap Tuinbouw. De Rechtbank Rotterdam verwijst in dit kader in zijn vonnis naar de Criteria voor het in aanmerking nemen van uitgaven bij de indiening 2011 (Criteria 2011).
In § 2.9 van de Criteria 2011 staat dat de PO naast het eigendomsrecht, gedurende de looptijd van het operationeel programma altijd de zeggenschap over het gebruik van de met GMO-subsidie gefinancierde investeringdient behouden. Verder moet de investering toegankelijk te zijn voor alle leden. Daarnaast schrijft § 2.4 van de Criteria 2011 voor dat de aanneemsom van de met GMO-subsidie gefinancierde investering in de jaardeclaratie moet worden onderbouwd door middel van facturen die op naam staan van de PO. De facturen moeten ook daadwerkelijk door de PO zijn betaald.
Aangenomen mag worden dat Coforta zich stipt aan de GMO-subsidievoorwaarden heeft gehouden. Naleving van deze voorwaarden wordt immers streng gecontroleerd. Met dit in het achterhoofd is het enigszins merkwaardig dat in het arrest zonder enige toelichting wordt gemeld dat The Greenery “geen zeggenschap over de exploitatie” van de koelhuizen heeft. Verder valt op dat er in het arrest geen aandacht wordt besteed aan de subsidievoorwaarde dat alle leden van Coforta toegang moeten hebben tot elk koelhuis (koelcel?) op het bedrijf van een Coforta-lid dat met GMO-subsidie is medegefinancierd. En wat te denken van de facturen voor de bouw van de koelcellen die naar alle waarschijnlijkheid op naam van Coforta hebben gestaan en door haar ook zijn betaald?
Tot slot nog een ander punt dat in het arrest niet aan de orde komt. Zowel Rechtbank als Gerechtshof lijken ervan uit te gaan dat de leden van Coforta geen partij zijn bij het geschil tussen Koelhuis Dronten en The Greenery. Formeel zal dit kloppen. Echter, in een informele zienswijze van 3 februari 2012 kwam de NMa, een rechtsvoorganger van de huidige Autoriteit Consument en Markt (ACM), tot de conclusie dat telers samen met de PO waarvan zij lid zijn, één economische eenheid vormen. Als dit eveneens voor Coforta en haar leden geldt, zullen ook de leden van Coforta en Coforta in de woorden van de rechtbank Rotterdam “voor de toepassing van het mededingingsrecht als één en ondeelbaar moeten worden beschouwd’’.
Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht en GMO-recht
