In een uitspraak van 29 juli 2021 is de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (Rechtbank) tot de conclusie gekomen dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) de klacht van Riedel B.V. (Riedel) tegen Coca-Cola European Partners Nederland B.V. (CCEP) bij gebrek aan prioriteit mocht afwijzen. Reden om in het commentaar de klachtenbehandeling door de ACM te bespreken.
De casus
Partijen
Riedel is een producent en distributeur van frisdranken- en vruchtensappen die worden verkocht via supermarkten (retail) en via horecagelegenheden, tankstations en kiosken (Out of Home). Bij het grote publiek is Riedel met name bekend van de Appelsientje, CoolBest en DubbelFrisss. CCEP is eveneens een producent en distributeur van o.a. frisdranken- en vruchtensappen. De productie en distributie van deze dranken vindt plaats op basis van een exclusieve “bottlers agreement” afgesloten met The Coca-Cola Company (CCC). Bekende merken van laatstbedoelde onderneming zijn o.a. Coca-Cola, Fanta, Sprite, Aquarius, Minute Maid, en Chaudfontaine.
De verwijten
De zaak draait in wezen om de dranken van het CCC merk Minute Maid. Volgens Riedel concurreert dit merk rechtstreeks met haar merk Appelsientje. In de retailmarkt is het marktaandeel van Minute Maid zeer gering. Anders is dit op de Out of Home-markt. Riedel meende dat het relatief grote marktaandeel van Minute Maid op de Out of Home-markt als gevolg van de navolgende praktijken via oneerlijke concurrentie tot stand is gekomen:
| (i) | bundling/multi-product rebates——————————————————————————————- |
| (ii) | loyalty rebates |
| (iii) | exclusive purchasing |
| (iv) | fridge exclusivity |
De procedure
Op 19 januari 2021 beklaagde Riedel zich bij de ACM over het feit dat CCEP op grond van de hiervoor genoemde praktijken in strijd handelt met zowel artikel 6 Mw (marktafscherming), als artikel 24 Mw (verschillende vormen van uitsluiting). In verband hiermee verzocht Riedel de ACM terstond in te grijpen door middel van een voorlopige maatregel als bedoeld in artikel 58a Mw. Omdat een besluit van de ACM op zich liet wachten, diende Riedel op 20 april 2021 bij de rechtbank Rotterdam beroep in wegens het niet tijdig beslissen. Voorts werd de Rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Hangende deze procedures, besloot de ACM in een besluit van 19 mei 2021 geen nader onderzoek in te stellen en het verzoek tot handhavend optreden af te wijzen. Tegen laatstbedoeld besluit werd door Riedel bezwaar gemaakt. Aangezien de ACM instemde met rechtstreeks beroep, kwam de zaak meteen bij de Rechtbank terecht. Daarnaast verzocht Riedel de Rechtbank op 3 juni 2021 andermaal een voorlopige voorziening te treffen.
Oordeel van de Rechtbank
Kortsluiting
Op grond van in artikel 8:86 Awb kan de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, indien hij na een zitting als bedoeld in artikel 8:83 Awb tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak (r.o. 4). Dit doet zich volgens de Rechtbank in de onderhavige zaak voor. Bovendien hadden partijen geen bezwaar tegen kortsluiting (r.o. 5).
Beroep tegen de fictieve weigering en eerste verzoek voorlopige voorziening
Het beroep tegen de fictieve weigering wordt niet-ontvankelijk verklaard, aangezien de ACM op 15 april 2021 de beslistermijn had verlengd. Voort ontbreekt het procesbelang bij dit beroep. Er ligt ondertussen immers een inhoudelijk besluit van de ACM voor waartegen het beroep mede is gericht. In verband hiermee, deelt het eerste verzoek om een voorlopige voorziening het lot van het beroep tegen de fictieve weigering (r.o. 16).
Beroep tegen het inhoudelijke besluit en tweede verzoek voorlopige voorziening
Onder verwijzing naar een uitspraak van 20 augustus 2010 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) overweegt de Rechtbank dat de ACM bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken met het navolgende rekening moet houden:
| (i) | de wetgever heeft de ACM een actieve rol in het mededingingstoezicht toebedeeld |
| (ii) | klagers beschikken meestal over onvoldoende informatie en middelen om zelf tegen de inbreuk op te komen |
| (iii) | de ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ABBB) |
Gelet op het voorgaande zal de ACM een klacht niet kunnen afwijzen met de enkele verwijzing naar haar prioriteringsbeleid, “maar zal zij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen” (r.o. 15.5).
Met betrekking tot de voorliggende zaak acht de Rechtbank het door ACM verrichte onderzoek en haar motivering om af te zien van nader onderzoek toereikend. De uitkomst van een “diepgaand onderzoek” is onzeker, gezien het feit dat Riedel en CCEP elkaars stellingen gemotiveerd hebben betwist en de ingeschakelde deskundigen tot tegengestelde conclusies waren gekomen. Bovendien kan een dergelijk onderzoek slechts worden verricht door capaciteit te onttrekken aan lopende onderzoeken waaraan de ACM in het licht van haar prioriteringsbeleid meer gewicht toekent (r.o. 15.6). Het beroep tegen het inhoudelijke besluit van de ACM, alsmede het tweede verzoek om een voorlopige voorziening worden daarom afgewezen.
Commentaar
De onderhavige uitspraak bevat in principe geen nieuwe inzichten. Desondanks vormt het een goede aanleiding om de klachtenbehandeling door de ACM nader te beschouwen.
Kwalificatie van een klacht
Een klacht is feitelijk een verzoek om handhaving. Dit betekent dat een klacht strikt genomen een aanvraag voor een besluit is als bedoeld in artikel 1:3 lid 3 Awb. Aldus kan alleen een belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb een verzoek om handhaving indienen. Indien de ACM een klacht ontvangt, wordt daarom eerst onderzocht of de klager kwalificeert als belanghebbende. Hierbij gaat de ACM na of het belang van de klager rechtstreeks bij het aangevraagde besluit is betrokken. In het ontkennende geval, wordt de klacht aangemerkt als een tip.
Eisen aan de klacht
De vereisten voor een aanvraag staan in artikel 4:2 Awb. In de door de Rechtbank aangehaalde uitspraak 20 augustus 2010 van het CBb is echter bepaald dat de ACM geen “zeer hoge eisen” mag stellen aan de onderbouwing van de gegrondheid van een klacht. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat de ACM in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe moet de klager in elk geval (r.o. 7.2.4):
| (i) | de betrokken partijen noemen |
| (ii) | aangeven waar zijns inziens de inbreuk op het mededingingsrecht uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van de ACM |
| (iii) | binnen zijn mogelijkheden de klacht documenteren (wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd hangt onder meer af van de (markt)positie van de klager) |
Een klacht die niet aan deze voorwaarden voldoet, hoeft door de ACM niet in behandeling te worden genomen, mits de klager overeenkomstig artikel 4:5 Awb in de gelegenheid is gesteld de klacht aan te vullen (r.o. 7.2.5).
“Wegprioriteren”
In de besproken uitspraak bevestigt de Rechtbank dat de ACM niet verplicht is naar aanleiding van iedere klacht een (uitgebreid) handhavingsonderzoek te doen. De ACM mag van een diepgravend onderzoek afzien. Om een dergelijk besluit te kunnen nemen, zal de ACM doorgaans eerst de klacht – al dan niet beperkt – inhoudelijk moeten beoordelen en daarnaast “enig onderzoek” moeten doen. Tot slot dient het besluit te worden gemotiveerd. In dit kader volstaat de enkele verwijzing naar het prioriteringsbeleid niet. De ACM zal moeten uitleggen waarom vanwege haar prioriteringsbeleid aan de klacht geen gevolg kan worden gegeven.
De diepgang van het initiële onderzoek en de deugdelijkheid van de motivering van het besluit, zijn overigens afhankelijk van de robuustheid van de klacht. Hoe beter een klacht is onderbouwd en gedocumenteerd, hoe omvangrijker het initiële onderzoek moet zijn en hoe beter de ACM haar besluit om geen verdere actie te ondernemen moet motiveren. Zie voor een voorbeeld: uitspraak van 18 mei 2021 van de rechtbank Rotterdam (r.o. 37-38).
Prioriteringsbeleid ACM
Uit het huidige algemene prioriteringsbeleid volgt dat de ACM verzoeken om handhaving aan de hand van de navolgende criteria beoordeelt:
| (i) | de schadelijkheid van het gedrag waarop het verzoek ziet voor de consumentenwelvaart |
| (ii) | het maatschappelijk belang bij het optreden van de ACM |
| (iii) | de mate waarin de ACM in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden |
Daarnaast zet de ACM periodiek uiteen aan welke thema’s extra aandacht wordt besteed. Zie voor 2021 de notitie: Focus Werkzaamheden ACM – Dit gaat de ACM in 2021 doen.
Beslistermijn
In beginsel moet de ACM op grond van artikel 4:13 lid 2 Awb binnen 8 weken op een verzoek tot handhaving beslissen (zie bijvoorbeeld: besluit van 16 maart 2021 van de ACM, randnr. 8). Vóór het verstrijken van deze termijn, kan de ACM de beslistermijn overeenkomstig artikel 4:14 lid 3 Awb verlengen. Verder wordt de beslistermijn ingevolge artikel 4:15 Awb van rechtswege opgeschort, indien de ACM de klager verzoekt de klacht aan te vullen.
Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat het raadzaam is om bij het opstellen van een klacht rekening te houden met een aantal uitgangspunten. De klager moet:
| – | de klacht zodanig formuleren dat die kwalificeert als een aanvraag in de zin van artikel 1:3 lid 3 Awb |
| – | duidelijk maken waarom hij belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2 lid 1 Awb |
| – | de betrokken partijen noemen |
| – | de beweerdelijke overtreding van het mededingingsrecht zo concludent mogelijk beschrijven en onderbouwen |
| – | toelichten waarom de klacht past binnen het algemene prioriteringsbeleid van de ACM |
| – | indien van toepassing, onderstrepen dat de klacht een thema betreft waar de ACM speciaal aandacht aan besteedt |
| * | Foto van ArtTower via pixabay.com000000000000000000000000 |
