De gemeente ‘s-Hertogenbosch (Gemeente) had besloten om bewindvoering in het algemeen belang zelf gratis aan te bieden aan minvermogenden. Door middel van dit algemeenbelangbesluit eigende de Gemeente zich feitelijk een deel van de markt dat door particuliere bewindvoerders wordt bediend toe. In een uitspraak van 8 augustus 2023 stelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) vast dat de Gemeente hiermee het algemeen belang op een onjuiste wijze had ingevuld.
De casus
Personen die (tijdelijk) niet in staat zijn om hun financiën te regelen, kunnen door de kantonrechter op grond van artikel 1:431 BW onder beschermingsbewind worden geplaatst. De met de bewindvoering gemoeide kosten worden in beginsel gedragen door de personen aan wie het beschermingsbewind wordt verleend. Personen met beperkte financiële draagkracht (minvermogenden), kunnen op aanvraag evenwel in aanmerking komen voor bijzondere bijstand.
De Gemeente besloot op 16 september 2020 de bewindvoering aan minvermogenden in het algemeen belang gratis te gaan verstrekken. Met dit Algemeenbelangbesluit in de zin van artikel 25h lid 5 Mw wilde de Gemeente de uitgaven voor bijzondere bijstand drukken en de kwaliteit van de bewindvoering te verbeteren. Het Algemeenbelangbesluit had echter tot gevolg dat particuliere bewindvoerders hun diensten niet langer konden aanbieden aan minvermogende inwoners van de Brabantse hoofdstad. Een aantal particuliere bewindvoerders ging daarom in beroep bij de Rechtbank.
In een uitspraak van 14 oktober 2021 vernietigde de rechtbank Rotterdam (Rechtbank) het Algemeenbelangbesluit. Volgens de Rechtbank had de Gemeente het Algemeenbelangbesluit namelijk onvoldoende voorbereid en niet daadkrachtig gemotiveerd. De Gemeente kon zich niet met de uitspraak van de Rechtbank verenigen en legde de kwestie voor aan het CBb. Verder nam de Gemeente naar aanleiding van de aangevallen uitspraak op 8 maart 2022 een nieuw besluit (Vervangingsbesluit).
Oordeel van het CBb
Algemeen belang als voorvraag
Bij de Rechtbank hadden de bewindvoerders betwist dat voldaan was aan de voorwaarden om gebruik te maken van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 25h lid 5 van de Mw. Zonder na te gaan of de Gemeente het begrip “algemeen belang” juist had ingevuld, vernietigde de Rechtbank het Algemeenbelangbesluit wegens de schending van vormvereisten. Het CBb wijst er echter op dat bij wijze van “(voor)vraag” eerst nagegaan moet worden of de Gemeente “het begrip “algemeen belang” heeft mogen invullen op de wijze zoals [z]ij dat in het [A]lgemeenbelangbesluit heeft gedaan”. Pas daarna kan worden beoordeeld of een algemeenbelangbesluit aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ABBB) voldoet. Bij gebreke van een juiste invulling, is een “zuivere” zorgvuldigheids- en of motiveringsvernietiging echter niet (meer) opportuun (r.o. 5.1)
Strekking van de Wet Mark en overheid
Door de Wet markt en overheid (Wm&o) zijn aan de Mededingingswet gedragsregels toegevoegd waar de overheid zich aan moet houden indien zij economische activiteiten verricht. Blijkens de wetsgeschiedenis (pag. 64-5135) is de strekking van de Wm&o tweeledig:
| 1. | het tegengaan van oneerlijke concurrentie tussen overheden en ondernemingen |
| 2. | het respecteren van de autonomie van de medeoverheden |
Gelet hierop gelden gedragsregels waarin de Wm&o voorziet niet “als het nodig is voor het publieke belang om producten of diensten beneden de kostprijs aan te bieden” (r.o. 5.2).
Onjuiste invulling van het begrip “algemeen belang“
Door het Algemeenbelangbesluit reserveert de Gemeente een deel van de markt dat door particuliere bewindvoerders wordt bediend, voor zichzelf. “Het op deze wijze invulling geven aan het algemeen belang” is volgens het CBb in strijd met het doel en de strekking van de Wm&o. Tevens levert het strijd op met het in artikel 3:3 Awb vervatte verbod van “détournement de pouvoir”. Door bewindvoering gratis te gaan aanbieden, wordt het immers een “voorliggende voorziening” in de zin van artikel 15 van de Participatiewet. Bijgevolg kunnen minvermogenden die bewindvoering nodig hebben, niet meer in aanmerking komen voor bijzondere bijstand. Daarmee wordt tot slot de keuzevrijheid die een die een minvermogenden op grond van artikel 1:435 lid 3 BW in beginsel heeft, ondermijnd. Mitsdien heeft de Rechtbank het Algemeenbelangbesluit terecht – weliswaar op andere gronden – vernietigd (r.o. 5.3-5.4).
Vervangingsbesluit
In het Vervangingsbesluit wordt het gratis aanbieden van bewindvoering aan minvermogenden onverkort aangemerkt als een dienst van algemeen belang. Het algemeen belang wordt dus op dezelfde wijze ingevuld als in het Algemeenbelangbesluit. Bijgevolg deelt het Vervangingsbesluit het lot van het Algemeenbelangbesluit (r.o. 6.1-6.2).
Commentaar
Uitgangspunt voor afwijking van de Wm&o
In het algemeen belang mogen overheden economische activiteiten aanbieden. Alsdan zijn de door Wm&o voorgeschreven gedragsregels niet van toepassing. Om van deze uitzondering op de Wm&o gebruik te kunnen maken, moet er natuurlijk wel sprake zijn van een algemeen belang. Dit belang dient volgens het CBb op de juiste wijze te zijn ingevuld. Pas als is vastgesteld dat dit het geval is, kan worden nagegaan of het besluit waarbij een activiteit wordt aangewezen als een dienst van algemeen belang aan de ABBB voldoet.
Het begrip “algemeen belang”
De Wm&o bevat geen definitie van het begrip “algemeen belang”. Een catalogus met daarin een opsomming van economische activiteiten die het algemeen belang kunnen worden verricht, ontbreekt eveneens. Afvinken is dus niet mogelijk.
Volgens de Handreiking Wet Markt en Overheid is de algemeenbelangvaststelling “enigszins vergelijkbaar met de aanwijzing van een zogenoemde dienst van algemeen economisch belang (DAEB) op grond van het EU-Verdrag. In beide gevallen gaat het er om dat vanwege het algemeen belang overheden bepaalde economische activiteiten kunnen verrichten zonder toepassing te geven aan de mededingingsregels” (pag. 25). Dit is een bruikbare toelichting, want in de DAEB Gids behandelt de Europese Commissie (Commissie) een voorbeeld dat een grote gelijkenis vertoont met de onderhavige casus (pag. 28). Ondernemingen die onder normale marktvoorwaarden opereren, kunnen een bepaalde dienst op een zodanige wijze aanbieden dat dit strookt met het algemeen belang. Doet deze situatie zich voor, dan is er volgens de Commissie in beginsel geen noodzaak voor de overheid om dezelfde dienst in het algemeen belang aan te bieden. De noodzaak kan echter ontstaan, zodra de dienst niet meer op bevredigende wijze wordt of dreigt te worden aangeboden. Zo kan bijvoorbeeld het aanbod onder druk komen te staan. Dit gegeven is voor de overheid echter nog niet voldoende om de betreffende dienst in het algemeen belang te gaan aanbieden. Eerst moet worden nagegaan of er minder ingrijpende manieren zijn om het gepercipieerde gebrek te verhelpen. Pas als dat niet lukt, kan de overheid de dienst in het algemeen belang zelf gaan aanbieden.
Invulling van het begrip “algemeen belang”
De Gemeente beoogt met het Algemeenbelangbesluit zowel de instroom voor beschermingsbewind te beperken als de uitstroom te vergroten en te versnellen. Kennelijk is er in ‘s-Hertogenbosch zo veel vraag naar bewindvoering, dat de uitgaven aan bijzondere bijstand al jaren de begroting overschrijden. Hierdoor komen de andere uitgaven van de Gemeente binnen het sociale domein in de knel (r.o. 1.3). Plat gezegd wil de Gemeente dus de kosten beheersen. Het CBb laat in het midden of dit een algemeen belang is in de zin van artikel 25h lid 5 Mw. Veeleer lijkt de wijze waarop de Gemeente de kostenbeheersing wilde realiseren in de ogen van het CBb verder te gaan dan überhaupt in het algemeen belang te billijken was. Het CBb wijst er immers op dat het Algemeenbelangbesluit de concurrentie niet slechts verstoort, maar op een deel van de markt voor bewindvoering volledig uitsluit. Dit gebeurt ook nog eens op een oneigenlijke wijze, namelijk door inzet van de Participatiewet. Bijkomende schade is de wettelijke keuzevrijheid van minvermogenden die behoefte hebben aan bewindvoering. Die wordt ernstig gefrustreerd.
* foto van geralt via Pixabay.com
