In een arrest van 18 mei 2022 heeft het Gerecht van de EU (Gerecht) geoordeeld dat een transactie die als zodanig niet meebrengt dat zeggenschap over een doelwitvennootschap (target) wordt verkregen, onder omstandigheden toch kwalificeert als het tot stand brengen van een concentratie. Dit is het geval als die transactie een voorbereidend karakter heeft en geheel dan wel gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens bijdraagt aan de uiteindelijke zeggenschapswijziging over de target.
De casus
Begin 2016 kende Toshiba ernstige financiële moeilijkheden. Daarom besloot zij haar dochtervennootschap Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC) voor een koopprijs van in totaal ongeveer 5,3 miljard EUR in twee fasen te verkopen aan Canon. Teneinde dit mogelijk te maken creëerde TMSC drie categorieën aandelen:
| A | 20 aandelen A |
| B | 1 stemrechtloos aandeel B |
| C | 134.980.060 aandelen C |
De 134.980.060 gewone aandelen in TMSC werden geconverteerd in 134.980.060 C-aandelen. In ruil hiervoor kreeg Toshiba 100 opties op alle C-aandelen alsmede de A-aandelen en het stemrechtloze B-aandeel.
Fase I
De 100 opties op de C-aandelen en het stemrechtloze B-aandeel werden op 16 maart 2016 door Toshiba aan Canon verkocht. Pas na de uitoefening van de opties zou Canon het stemrecht verbonden aan de C-aandelen kunnen uitoefenen. Eveneens op 16 maart 2016 verkocht Toshiba de 20 A-aandelen aan MS Holding, een ‘special purpose vehikel’ (SPV) dat door Toshiba èn Canon specifiek voor de overname was opgericht (r.o. 16).
De volgende fase zou pas plaatsvinden na goedkeuring van alle bevoegde mededingingsautoriteiten. Daarom werden beide fasen in maart 2016 vooraangekondigd en op 12 augustus 2016 formeel op 12 augustus 2016 aan de Europese Commissie (Commissie) gemeld (r.o. 22). Bij een besluit van 9 september 2016 verleende die goedkeuring.
Fase II
Na de laatste concentratiegoedkeuring verkregen te hebben, oefende Canon op 19 december 2016 haar optierecht uit en verkreeg bijgevolg alle C-aandelen. TMSC verwierf zowel de 20 A-aandelen, als het stemrechtloze B-aandeel.
Boete
Parallel aan de concentratieprocedure, startte de Commissie – naar aanleiding van een anonieme klacht – op 29 juli 2016 een onderzoek naar de mogelijke schending van de door Vo 139/2004 (CoVo) voorgeschreven meldings- en opschortingsverplichting (ook wel aangeduid als ‘gun jumping’). Uiteindelijk stelde de Commissie in een besluit van 27 juni 2019 (samenvatting) vast dat Canon beide verplichtingen niet was nagekomen door de overname prematuur uit te voeren. Voor elk van beide overtredingen werd een boete van 14 miljoen EUR (in totaal dus 28 miljoen EUR) opgelegd. Canon kon zich hier niet mee verenigen en ging in beroep bij het Gerecht.
Oordeel van het Gerecht
Tussentijdse transactie (Fase I)
Tussen partijen staat vast dat Canon door de uitvoering van Fase I geen zeggenschap over TMSC had gekregen (r.o. 59). Canon meende dat er dus geen concentratie tot stand was gebracht als bedoeld in artikelen 4 lid en 7 lid 1 CoVo. Het criterium of een concentratie tot stand is gebracht als bedoeld in artikel 7 lid 1 CoVo is volgens het Gerecht echter niet of de zeggenschap over de doelonderneming is verworven, maar of die transactie “geheel dan wel gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens heeft bijgedragen aan de uiteindelijke wijziging in de zeggenschap over die onderneming”. Dat criterium kan naar analogie worden toegepast met betrekking tot artikel 4 lid 1 CoVo (r.o. 73). Het voorgaande betekent dat een transactie ook zonder verwerving van zeggenschap binnen de werkingssfeer van artikel 7 CoVo kan vallen (r.o. 74, 86 en 306)
“Totstandbrenging” en “verwerving”
In de visie van het Gerecht verwarde Canon de begrippen “totstandbrenging” en “verwerving” met elkaar. De term “totstandbrenging” heeft namelijk betrekking op de concentratie (of op de transactie zoals bedoeld in artikel 7 lid 4 CoVo), terwijl de term “verwerving” ziet op de zeggenschap. De totstandkoming van een concentratie kan enige tijd in beslag nemen. Zeggenschap wordt daarentegen verkregen zodra een entiteit beslissende invloed kan uitoefenen op de doelwitonderneming. Kan geen beslissende invloed worden uitgeoefend op de doelwitvennootschap, dan is die ook niet “verworven“. Een doelmatige controle door de Commissie moet dus niet alleen voorafgaand aan de verwerving van de zeggenschap worden uitgevoerd, maar ook voorafgaand aan de gehele of zelfs maar gedeeltelijke totstandbrenging van de concentratie (r.o. 78-80).
Één concentratie
De Commissie had de tussentijdse en de uiteindelijke transactie gezamenlijk als één concentratie aangemerkt. Die twee verbonden transacties “maken” namelijk “ […] deel [uit] van een en hetzelfde economische project waarbij [Canon] zeggenschap over TMSC heeft verkregen van Toshiba” (r.o. 108). In dit kader herinnert het Gerecht eraan dat het van geen belang is of de zeggenschap over een of meerdere ondernemingen rechtstreeks óf middellijk, in een of meer stappen en in een of meer transacties is verkregen, voor zover dit “één enkele concentratie” als resultaat oplevert. Kortom, leveren de gezamenlijke transacties als resultaat één concentratie op, dan dienen die ook als één transactie worden beoordeeld. Om te bepalen of de betrokken transacties een eenheid vormen, moet in elk concreet geval worden nagegaan of deze transacties onderling samenhangen, zodat de ene niet zonder de andere tot stand zou zijn gekomen (r.o. 108-112).
Gedeeltelijke totstandbrenging
Blijkens het Ernst & Young arrest valt volgens het Gerecht elke gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie binnen de werkingssfeer van artikel 7 lid 1 CoVo (r.o. 217). Canon stelde dat om van een gedeeltelijke totstandkoming te kunnen spreken, zij ten minste invloed op TSMC verkregen zou moeten hebben. Hiervan zou volgens Canon geen sprake zijn geweest. Het Gerecht is het daar echter niet mee eens. Canon had wel degelijk invloed gekregen. Indien Canon TMSC niet zelf had kunnen verwerven, had zij immers nog kunnen bepalen wie uiteindelijk de verwerver zou worden (r.o. 223).
Bijdragen aan een blijvende wijziging in de zeggenschap
In het onderhavige geval was de tweefasenstructuur opgezet om ervoor te zorgen dat:
| (i) | een tussenpersoon alle aandelen met stemrecht van TMSC kon kopen zonder dat hoefde te worden voldaan aan de aanmeldingsvereisten; en |
| (ii) | Canon Toshiba onomkeerbaar de prijs voor TMSC kon betalen met de grootst mogelijke zekerheid dat zij uiteindelijk de zeggenschap over deze laatste zou verwerven. |
Zo bezien heeft de uitvoering van Fase I volgens het Gerecht geheel of gedeeltelijk, feitelijk of rechtens, bijgedragen aan de uiteindelijke zeggenschapswijziging bij TMSC (r.o. 232-233).
Slot
In de blog: ‘Commentaar op het Canon arrest’ wordt het arrest van een toelichting voorzien. In ieder geval is duidelijk dat het arrest in potentie vergaande gevolgen kan hebben:
| (i) | verschillende contractuele stappen kunnen al vóór het aangaan van de eerste stap één meldingsplichtige concentratie vormen, ook als die eerste stap formeel gezien geen zeggenschap verschaft aan de uiteindelijke verkrijger; |
| (ii) | het kan noodzakelijk zijn om al voorafgaand aan de verkrijging van een optierecht een concentratiemelding te doen, in plaats van op het moment van het uitoefenen van de optie; en |
| (iii) | het aanvaarden van financiële en economische risico’s die de uiteindelijke verkrijger op zich neemt vóórdat er daadwerkelijk zeggenschap wordt verkregen, kan eveneens meebrengen dat er eerder moet worden gemeld. |
* foto van Piron Guillaume via Unsplash
