In het uitspraak van 19 maart 2019 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bevestigd dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een financiële investeerder mag beboeten voor een kartelovertreding die is begaan door een dochterentiteit. Dit is het geval als de financiële investeerder zeggenschap had over en betrokken is geweest bij het bestuur van en controle op deze entiteit.
De casus
Acht Nederlandse, Belgische en Duitse meelproducenten hadden in de periode van 12 september 2001 tot en met in ieder geval 16 maart 2007 verboden kartelafspraken gemaakt op de Nederlandse markt. Zij hadden afgesproken elkaar niet aan te vallen. Ook hadden zij hun marktgedrag op elkaar afgestemd om de markt te stabiliseren. Bovendien hadden zeven van de acht meelproducenten samen met vijf andere Belgische en Duitse meelproducenten, een meelfabriek opgekocht en ontmanteld teneinde productiecapaciteit uit de markt te halen. In een besluit van 16 december 2010 (Eerste boetebesluit) legde de ACM aan veertien meelproducten een boete op.
Een van de beboete meelproducenten werd gevormd door een groep van drie vennootschappen, die door de ACM samen werden aangeduid als Meneba. De boete voor de betrokkenheid bij het meelkartel bedroeg € 9 miljoen. Bij aanvang van het meelkartel, was grootaandeelhouder Meneba. In 2004 verwierf , het grootste deel van de aandelen in Meneba. CVC noch Bencis werden door ACM aansprakelijk gehouden voor de door Meneba begane overtreding van het kartelverbod.
Alle beboete meelproducenten maakten bezwaar tegen het boetebesluit. In deze procedure voerden twee meelproducenten aan dat de ACM ten onrechte geen boete had opgelegd aan CVC en Bencis. Dit zou een ongelijke behandeling vormen. Naar aanleiding hiervan startte de ACM een onderzoek naar de rol van CVC en Bencis. Vervolgens legde de ACM een boete op aan:
| (A) | CVC in een besluit van 20 november 2014 voor de periode van 12 september 2001 tot en met 25 november 2004 |
| (B) | Bencis in een besluit van 20 november 2024 (Tweede boetebesluit) voor de periode van 26 november 2004 tot en met 16 maart 2007 |
Bencis maakte tevergeefs tegen het Tweede boetebesluit. Het vervolgens tegen de beslissing op bezwaar ingestelde beroep bij de rechtbank Rotterdam, slaagde evenmin. Daarop legde Bencis de zaak voor aan het CBb.
Oordeel van het CBb
Beboeting van Bencis
De ACM heeft de kartelovertreding die de Meneba dochters hadden aan de uiteindelijke moeders toegerekend. Ingevolge het Akzo Nobel arrest is een dergelijke toerekening mogelijk indien de moeder (r.o. 7.3.1):
| (i) | beslissende zeggenschap had over de dochter en |
| (ii) | gebruik heeft gemaakt van de onder (A) bedoelde zeggenschap |
Volgens het CBb heeft de ACM terecht vastgesteld dat Bencis op basis van een samenstel van omstandigheden beslissende zeggenschap had over de Meneba dochters:
| (i) | economische zeggenschap (92% aandelen) |
| (ii) | organisatorische zeggenschap (controle over RvC en directie) |
| (iii) | juridische zeggenschap (statutaire goedkeuringsrechten en prioriteitsaandeel) |
Aansluitend heeft de ACM op goede gronden kunnen vaststellen dat Bencis van dit geïntegreerde systeem van controle daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt en de strategische en operationele koers van Meneba heeft bepaald. (r.o. 7.3.6). Zo bezien was Bencis dus geen “zuiver financiële investeerder” (r.o. 7.3.5).
Eigen overtreding Bencis
Ondanks het feit dat sprake is van toerekening, heeft de ACM Bencis wel degelijk verweten de overtreding zelf te hebben begaan, “omdat zij een beslissende invloed uitoefende op haar dochteronderneming, die haar in staat stelde het marktgedrag van die onderneming te bepalen”. Van straf zonder schuld is volgens het CBb dus geen sprake (r.o. 8.3.2).
Separate beboeting Bencis toelaatbaar
In r.o. 10.3.1 legt het CBb uit waarom de ACM Bencis separaat mocht beboeten.
| 1. | Hoofdregel | |
| Wanneer een moeder en dochter één economische eenheid vormen en beiden voor de inbreuk worden beboet, worden zij normaliter gelijktijdig en hoofdelijk beboet. | ||
| 2. | Afwijking van de hoofdregel | |
| In eerste instantie werden alleen boetes opgelegd aan de inbreukmakende entiteiten (de meelproducenten), en hun 100%‑moeders. ACM wist destijds niet zeker of een investeringsmaatschappij (zoals Bencis) juridisch als moeder kon worden aangemerkt voor toerekening van de inbreuk. | ||
| 3. | Schending van het gelijkheidsbeginsel | |
| Twee meelproducenten klaagden in bezwaar dat hún moedermaatschappijen wél waren beboet, maar de moeders van Meneba (CVC en Bencis) niet. De ACM werd hierdoor genoodzaakt de ongelijke behandeling te herstellen. | ||
| 4. | Herstel ongelijke behandeling | |
| Overeenkomstig de van het CBb, bracht ACM aanvullende boeterapporten uit en beboette CVC en Bencis alsnog. | ||
| 5. | Hoofdelijke beboeting niet meer mogelijk | |
| De boete van de Meneba dochters stond al onherroepelijk vast. Bovendien waren CVC en Benics niet langer vennootschapsrechtelijke met de Meneba dochters verbonden. Daardoor kon ACM niet meer een gezamenlijke, hoofdelijke boete opleggen aan de moeders én dochters. | ||
| 6. | Geen benadeling van Bencis | |
| Volgens het CBb wordt Bencis door de separate beboeting niet benadeeld: | ||
| (i) | Bencis heeft niet onderbouwd dat zij de boete niet op de Meneba dochters kan verhalen. | |
| (ii) | Als Bencis en de Meneba dochters wél gelijktijdig waren beboet, zou de boete zijn berekend op basis van . | |
| (iii) | Het ligt niet voor de hand dat de totaal opgelegde boetes nu zijn dan een gezamenlijke concernboete zou zijn geweest. | |
| 7. | Geen schending van het gelijkheidsbeginsel | |
| De situatie van Bencis is niet gelijk aan die van de andere moedermaatschappijen. In laatstbedoeld geval werden de moeders en de dochters gelijktijdig beboet. In het onderhavige geval was dat door procedurele omstandigheden niet meer mogelijk. | ||
Geen dubbele beboeting
Kort samengevat stelde Bencis dat voor de vraag is of sprake is van dubbele boeting, uitgegaan moet worden van het mededingingsrechtelijke begrip “onderneming”. Met de beboeting van de Meneba dochters, zou de onderneming waar zowel de Meneba dochters als Bencis onderdeel van uitmaakten al zijn beboet. Zo bezien stond het ne bis in idembeginsel er volgens Bencis aan in de weg dat zij apart werd beboet.
In r.o. 9.3.1 legt het CBb uit dat de stelling van Bencis niet opgaat. In het mededingingsrecht staat inderdaad de “onderneming” in de zin van “een economische eenheid, die uit juridisch oogpunt gevormd kan worden door verschillende natuurlijke of rechtspersonen” centraal. Een kartelboete wordt echter niet opgelegd aan een dergelijke onderneming, “omdat die eenheid geen rechtssubject is. De boete wordt opgelegd aan de (rechts)personen die de eenheid vormen. Deze vormen de (rechts)personen voor wie het ne bis in idem beginsel geldt. Nu aan [Bencis] niet eerder een boete is opgelegd voor deze overtreding is geen sprake van dubbele beboeting.”
Eindoordeel
De door Benics bestreden uitspraak van 26 januari 2017 van de rechtbank Rotterdam wordt door het CBb bevestigd.
Conclusie
Vennootschapsrechtelijke sluier
Bencis is door de ACM beboet, aangezien zij als moeder samen met de Meneba dochters onderdeel uitmaakte van één economische eenheid (r.o. 7.3.1 en 7.3.5). Het CBb prikt ten aanzien van de aansprakelijkheid voor een kartelovertreding dus door de vennootschapsrechtelijke sluier een. Maar op het moment dat Bencis dat fenomeen als verdediging tegen een voor diezelfde overtreding opgelegde boete gebruikt, trekt het CBb de vennootschapsrechtelijke sluier weer op. Het formeel juridische argument daarvoor, een economische eenheid is geen rechtssubject, overtuigt op het eerste gezicht niet echt. Als gekeken wordt naar het door het CBb aangehaalde Erste Group Bank arrest (r.o. 82), lijkt er veeleer sprake van een praktische reden. De onderzoeken van een mededingingsautoriteit zouden aanzienlijk worden verzwaard indien bij elk geval van opvolging in de controle over een onderneming zou moeten worden nagegaan in hoeverre haar handelingen aan de voormalige moederonderneming kunnen worden toegerekend. Mededingingsautoriteiten zijn daarom vrij om eerst de inbreukpleger te beboeten en pas daarna te bekijken of ook moeder aansprakelijk gesteld kan worden.
Aansprakelijkheid financiële investeerder
Een financiële investeerder kan slechts aan aansprakelijkheid voor een door een dochter gepleegde inbreuk op de mededingingsregels ontsnappen, indien hij kwalificeert als een “zuivere financiële investeerder”. Overeenkomstig het Goldman Sachs arrest van het Gerecht (r.o. 151) is daarvan volgens het CBb sprake “als een investeerder deelnemingen in een vennootschap heeft om financiële winst te verwezenlijken, maar zich van elke betrokkenheid bij het bestuur en de controle ervan onthoudt” (r.o. 7.3.4). De betekenis van deze cryptische beschrijving wordt duidelijk als gekeken wordt naar Goldman Sachs arrest van het Hof (r.o. 32). In het geval waarin een moedermaatschappij direct of indirect in het bezit is van het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels heeft begaan, levert dit bezit “op zichzelf reeds het vermoeden op dat deze moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van die dochteronderneming. De Commissie [of een nationale mededingingsautoriteit] kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij die moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, voldoende bewijs overlegt om aan te tonen dat haar dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig bepaalt.”
Op het moment dat een investeerder beslissende invloed gaat verwerven over een rechtspersoon, doet deze er goed aan zich af te vragen of hij bemoeienis gaat hebben met het bestuur van en de controle op de betrokken rechtspersoon. In voorkomend geval zou de investeerder – bij voorkeur voorafgaand aan het verkrijgen van de beslissende invloed – een grondig compliance-onderzoek moeten laten uitvoeren. Alleen op die manier krijgt de investeerder zicht op mogelijke overtredingen en eventuele risico’s daarop. De resultaten van dit onderzoek vormen tevens de basis voor de latere periodieke controle die de investeerder in staat moet stellen te bewerkstelligen dat de rechtspersoon in ieder geval gedurende de investeringsperiode de mededingingsregels correct naleeft. Naleving van de mededingingsregels is immers de beste garantie tegen boetes van een mededingingsautoriteit.
