In het arrest van 26 april 2013 heeft de Hoge Raad in een geschil tussen de Commerzbank en het Havenbedrijf Rotterdam, prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. De Hoge Raad wil van het Hof van Justitie (Hof) weten of een door een openbare onderneming verstrekte garantie toch aan de staat kan worden toegerekend in geval een openbare onderneming de garantie in strijd met de interne regels en tegen de wil van de staat heeft verstrekt.
De casus
De garanties
Op 5 november 2003 verstrekte de Commerzbank Nederland (Commerzbank) een krediet van € 25 miljoen aan RDM. Op dezelfde dag ondertekende de heer Scholten, directeur van Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR), een garantie waarin GHR zich jegens de Commerzbank garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM uit hoofde van vorenbedoeld krediet.
Met ingang van 1 januari 2004 werd het GHR verzelfstandigd tot het Havenbedrijf Rotterdam N.V. (HbR) met de gemeente Rotterdam (Gemeente) als enig aandeelhouder. Naar aanleiding hiervan ondertekende de heer Scholten, enig bestuurder van HbR, op 4 juni 2004 ten faveure van de Commerzbank een (nieuwe) garantie voor vorenbedoeld krediet. In ruil daarvoor deed de Commerzbank afstand van haar rechten uit de op 5 november 2003 verstrekte garantie.
Het geschil
Op 20 augustus 2004, minder dan drie maanden nadat de tweede garantie was verstrekt, zegde de Commerzbank het aan RDM verleende krediet op. Als gevolg hiervan moest RDM het openstaande bedrag terugbetalen. Toen geen betaling volgde, sprak de Commerzbank het HbR aan uit hoofde van de garantie van 4 juni 2004. Het HbR weigerde te betalen. In de visie van het HbR was de garantie in strijd met de staatssteunregels verstrekt en daarom nietig.
De procedure tot de Hoge Raad
De Rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof ’s-Gravenhage deelden de mening van het HbR en kwamen tot de conclusie dat de door het HbR verleende garantie nietig was wegens strijd met de staatssteunregels. Bijgevolg werden de vorderingen van de Commerzbank afgewezen. Hierop legde de Commerzbank de zaak voor aan de Hoge Raad.
Oordeel Hoge Raad
De Commerzbank heeft een cassatiemiddel voorgesteld, bestaande uit zeven onderdelen. In het arrest van 26 april 2013 gaat de Hoge Raad met name in op het onderdeel toerekening.
Toerekening
Met een beroep op het Stardust Marine-arrest van het Hof, betoogde de Commerzbank, kort samengevat, dat de garantie niet aan de Gemeente kan worden toegerekend, omdat de heer Scholten geheel eigenmachtig optrad, de overeenkomst met RDM en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen van HbR had gevraagd.
Uit het Stardust Marine-arrest volgt allereerst dat een maatregel van een openbare onderneming aan de overheid kan worden toegerekend indien (i) de overheid de mogelijkheid heeft om invloed uit te oefenen op deze onderneming en (ii) er sprake is van aanvullende betrokkenheid van de overheid. Aan het bewijs van deze aanvullende betrokkenheid mogen echter geen hoge eisen worden gesteld. Het Hof neemt in dit verband genoegen “met een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen“. Als zodanige aanwijzingen noemt het Hof onder andere of de steunverlenende openbare onderneming rekening moet houden met eisen of aanwijzingen van hogerhand en of de onderneming deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie.
Prejudiciële vraag
De Hoge Raad vraagt zich af of uit het Stardust Marine-arrest moet worden afgeleid dat voor toerekening van een maatregel aan de overheid vereist is dat de overheid reëel en feitelijk betrokken is geweest bij de bestreden maatregel van de openbare onderneming of dat voldoende is dat de overheid daadwerkelijk de besluitvorming binnen de openbare onderneming bepaalt. Deze vraag is relevant, omdat in het onderhavige geval vast staat dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild. Bovendien was de heer Scholten eigenmachtig opgetreden en had hij de garantieverstrekking geheim proberen te houden.
Commentaar
Volgens het Stardust Marine-arrest (ro 53) hoeft niet op basis van een gedetailleerd onderzoek te worden aangetoond dat de overheid de openbare onderneming er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. Gelet op de nauwe relatie tussen de Staat en de openbare ondernemingen, is het risico immers reëel dat de via door deze ondernemingen verrichte financiële handelingen op weinig transparante wijze en in strijd met de staatssteunregels plaatsvinden. Gelet op het voorgaande moet er rekening mee worden gehouden dat het Hof ook in de onderhavige zaak tot de conclusie komt dat de steunverlening door het HbR aan de Gemeente kan worden toegerekend. Maar dan zijn we er nog niet.
De Commerzbank heeft ook nog aangevoerd dat zij door de garantie niet is bevoordeeld en dat nietigheid van de garantie niet de meest passende maatregel is om de mededingingssituatie van voor de garantieverstrekking te herstellen. Hier moet de Hoge Raad nog over oordelen. Deze kwestie is wel al aan de orde gekomen in het eveneens op 26 april 2013 gewezen arrest. Dit arrest wordt besproken in de blog: Residex en de gevolgen van onrechtmatige staatssteun.
* foto van Harold Wijnholds via www.unsplash.com
