In een uitspraak van 5 februari 2019 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) beslist dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) niet bevoegd is de bestuurders van een onderneming hoofdelijk aan sprake te stellen voor een aan deze onderneming opgelegde boete.
De casus
Webwinkel T.O.M B.V. verkoopt via internet producten zoals fietsen, sportartikelen, (sport)kleding en speelgoed aan consumenten. Na onderzoek stelde de ACM in een besluit van 9 juni 2016 vast dat T.O.M. B.V.:
- misleidende informatie had verstrekt over het recht van ontbinding van de consument (artikel 6:193c BW);
- onjuiste terugbetaling had verricht in geval van ontbinding van overeenkomsten op afstand (artikel 6:230r BW), en
- had gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding (artikel 6:193b BW).
Voor deze drie overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) legde de ACM een bestuurlijke boete op van in totaal € 500.000,–. De beide directeuren van T.O.M. B.V. werden eveneens beboet en wel in de vorm van een hoofdelijke aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 125.000,– voor de aan T.O.M. B.V. opgelegde boete. Nadat de ACM het bezwaar tegen het besluit van 9 juni 2016 ongegrond verklaarde, legden zowel T.O.M. B.V. als de beide directeuren de zaak voor aan de rechtbank Rotterdam. In een uitspraak van 27 juli 2017 verklaarde de rechtbank het beroep gegrond. De aan T.O.M. B.V. opgelegde boete werd verlaagd tot € 250.000,–, terwijl de hoofdelijke aansprakelijkheid van de beide directeuren werd verlaagd tot € 75.000,– elk. De rechtbank was namelijk van mening dat de tweede en derde overtreding zodanig samenhingen dat ze niet apart beboet konden worden. Daarnaast vond de rechtbank dat dat “de negatieve publiciteit, en dan in het bijzonder de meer dan gebruikelijke negatieve publiciteit in de vorm van een interview en berichtgeving op persoonlijke LinkedInpagina’s van ACM-medewerkers” van enige invloed diende te zijn op de boetehoogte. (r.o. 14.10). Zowel de ACM als T.O.M. B.V. en haar beide directeuren gingen in beroep bij het CBb.
Oordeel CBb
De betwisting door T.O.M. B.V. en de beide directeuren van de door de ACM vastgestelde overtreding wordt door het CBb van de hand gewezen. T.O.M. B.V. en de beide directeuren meenden verder dat de opgelegde boete onredelijk hoog was. In dit kader gaat het CBb allereerst ambtshalve na of de ACM bevoegd is om de bestuurders van een onderneming hoofdelijk aansprakelijk te houden voor een aan deze onderneming opgelegde boete. Volgens het CBb heeft de door de ACM gehanteerde constructie van hoofdelijke aansprakelijkstelling geen wettelijke grondslag (r.o. 6.12.3 – 6.12.4). Vervolgens wijst het CBb erop dat bij de bepaling van de evenredigheid van de aan aandeelhouders op te leggen boetes met deze financiële verwevenheid rekening dient te worden gehouden in die zin dat zo nodig de boetes aan de aandeelhouders worden gematigd. Daarbij merkt het College verder op dat het op de weg van de aandeelhouders ligt om, indien zij menen vanwege deze verwevenheid onevenredig zwaar te worden bestraft, daarop een beroep te doen en dit zo nodig te staven. De door ACM gekozen constructie leidt er verder toe dat niet kan worden vastgesteld wat de zwaarte van de sanctie aan elk van de drie betrokken personen precies is. Een deel van de boete kan immers door elk van de betrokkenen worden betaald waarbij de andere(-n) door die betaling van hun schuld worden bevrijd jegens ACM.
Met de rechtbank is het CBb van mening dat de tweede en derde overtreding zodanig samenhangen dat ze als één overtreding moeten worden gezien. De ACM heeft beide overtredingen dus ten onrechte afzonderlijk beboet. De negatieve publiciteit daarentegen is volgens het CBb niet zodanig geweest dat die aanleiding zou moeten geven tot boeteverlaging (r.o. 6.13.3).
De uitkomst is dat het CBb de uitspraak van de rechtbank vernietigt voor wat betreft de hoogte van de aan T.O.M. B.V. en haar beide directeuren opgelegde boetes. De boete voor T.O.M. B.V. wordt vastgesteld op € 150.000,–, terwijl beide directeuren elk € 50.000,– moeten betalen.
Commentaar
De hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aan een onderneming opgelegde bestuurlijke boete is door de ACM geïntroduceerd in een besluit van 7 november 2013 in het zogenaamde Leesmappen-kartel. Vanaf het begin werd er getwijfeld of de ACM wel bevoegd was om bestuurders aansprakelijk te stellen voor een aan hun onderneming opgelegde bestuurlijke boete. Met besproken uitspraak staat nu vast dat die bevoegdheid ontbreekt.
Verder zullen de ACM medewerkers die op hun persoonlijke LinkedInpagina een link hadden geplaatst naar een nieuwsbericht over het boetebesluit van de ACM in onderhavige zaak opgelucht ademhalen. Hun actie vormde geen “meer dan gebruikelijke negatieve publiciteit” en had dus geen gevolgen voor de hoogte van de boete. Maar goed, het feit dat de rechtbank daar anders over dacht, laat zien dat medewerkers van toezichthouders voorzichtig moeten zijn als zij zich publiekelijk over een zaak uitlaten.
Tot slot laat de zaak zien dat procederen kan lonen. Van de oorspronkelijk opgelegde boete van € 500.000,– is slechts de helft overgebleven. Hierbij moet wel worden aangetekend dat de directeuren van T.O.M. B.V. nu elk zelf een boete van € 50.000,– moeten betalen. Dat zal in principe uit hun privé vermogen moeten komen. De vraag is of dat voor hen niet nadeliger is dan de boete volledig door hun onderneming te laten betalen.
