In een arrest van 30 juni 2015 heeft het Gerecht van de Europese Unie (Gerecht) het besluit van 23 januari 2013 van de Europese Commissie (Commissie) in de zaak Leidschendam-Voorburg nietig verklaard. Volgens het Gerecht heeft de Commissie de MEIP-test niet goed uitgevoerd.
De casus
De zaak heeft betrekking op het project Damplein in het centrum van Leidschendam. Voor de grondexploitatie van dit project was de Gemeente Leidschendam-Voorburg (Gemeente) in 2004 met projectontwikkelaar Schouten De Jong (SJB) een publiek-private partnerschap (PPP) aangegaan op 50-50 basis. De bouwfase van het project zou door SJB en drie andere private partijen worden uitgevoerd. Het project had nogal wat voeten in de aarde, zodat het tot eind 2008 duurde vooraleer de benodigde bouwvergunningen konden worden afgegeven. Op dat moment sloeg de financiële crisis toe. Teneinde het project alsnog gerealiseerd te krijgen, stemde de Gemeente in 2010 op verzoek van SJB in met zowel een verlaging van de verkoopprijs (€ 4,6 miljoen) van een door de PPP aan SJB verkocht perceel grond, als met de kwijtschelding van de door SJB aan de PPP te betalen grondexploitatiebijdrage (€ 1,1 miljoen) en kwaliteitsvergoeding (€ 0,9 miljoen).
In de samenwerkingsovereenkomst die de Gemeenten en SJB hadden gesloten was bepaald dat SJB pas met de bouw van de vrijesectorwoningen zou hoeven te beginnen op het moment dat 70% was verkocht (de 70 %‑bepaling). Voor de overige gebouwen die SJB zou realiseren, gold deze bepaling volgens de Commissie niet. Als SJB niet tot realisatie van de overige gebouwen zou overgaan, zou het voor de Gemeente “commercieel interessanter” zijn de samenwerking te beëindigen en opnieuw aan te besteden. Op basis daarvan stelde de Commissie dat een marktpartij niet zou instemmen met de verlaging van de koopprijs en kwijtschelding van bijdragen.
Oordeel van het Gerecht
Staatssteun
Voor de kwalificatie van een maatregel als staatssteun moet volgens het Gerecht voldaan zijn aan vier cumulatieve criteria. De maatregel: (i) is afkomstig van de staat of is met staatsmisdaden bekostigd (ii) moet de begunstigde onderneming een (selectief) voordeel opleveren, (iii) moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen, en (iv) moet de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden
Afkomstig van de staat of met staatsmiddelen bekostigd
Een maatregel is afkomstig van de staat of met staatsmiddelen bekostigd, indien er een voldoende direct verband bestaat tussen enerzijds het aan de begunstigde onderneming verleende voordeel en anderzijds een vermindering van de staatsbegroting. Met betrekking tot dit laatste element is voldoende dat er een voldoende concreet economisch risico bestaat dat die begroting zal worden belast. Gelet hierop heeft de Commissie volgens het Gerecht terecht de prijsverlaging en de kwijtschelding kunnen beschouwen als een verlies aan staatsmiddelen.
Voordeel
Het is vaste rechtspraak dat maatregelen die ondernemingen op welke wijze dan ook rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben gekregen als staatssteun wordt beschouwd. Het is echter ook vaste rechtspraak dat als de overheid als private marktinvesteerder optreedt er van bevoordeling geen sprake is. Of de overheid heeft gehandeld als een private marktinvesteerder wordt vastgesteld aan de hand van het ‘market economy invester principle‘ (MEIP).
In het kader van de MEIP-test beschikt de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid. De rechterlijke toetsing van deze beoordeling is beperkt tot de vraag of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten of van misbruik van bevoegdheid. Het Gerecht is met name niet bevoegd zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie. In gevallen waar de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, is het toezicht op de inachtneming van bepaalde procedurewaarborgen van fundamenteel belang. In verband hiermee is de Commissie verplicht om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken en om haar besluit toereikend te motiveren.
Het Gerecht is van mening dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met alle relevante aspecten van de onderhavige transactie en haar context, met name de rechtspositie waarin de Gemeente zich op basis van de samenwerkingsovereenkomst bevond. Zo is de Commissie niet nagegaan of de Gemeente de samenwerking kon beëindigen, dan wel de uitvoering van de grondexploitatiewerkzaamheden kon afdwingen. Verder heeft de Commissie ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de grondexploitatiefase, in het kader waarvan de gemeente 50 % van de kosten en risico’s droeg, nog niet was afgerond. Tot slot heeft de Commissie geen onderzoek gedaan naar de waarde van de grond op het moment dat de Gemeente instemde met de verlaging van de grondprijs en de kwijtschelding van de bijdragen. Zonder eerst deze marktwaarde te hebben vastgesteld, kon de Commissie volgens het Gerecht hoe dan ook niet tot het oordeel komen dat de optie van beëindiging, in combinatie met een nieuwe aanbesteding, “commercieel interessanter” zou zijn geweest voor de Gemeente.
Conclusie
De conclusie van het Gerecht is dat de Commissie, door niet alle relevante aspecten van de betrokken maatregel en zijn context in aanmerking te nemen, niet juist heeft kunnen analyseren of SJB onder normale marktvoorwaarden hetzelfde voordeel had kunnen verkrijgen. Een volledige analyse van die elementen had tot een andere conclusie kunnen leiden ten aanzien van de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun. Het bestreden besluit wordt derhalve nietig verklaard.
Commentaar
Het arrest maakt op de eerste plaats duidelijk dat in geval van een PPP, instemming van de gemeente met verlaging van de grondprijs en kwijtschelding van bijdragen, een voordeel kan opleveren dat met staatsmiddelen wordt bekostigd. Voor de praktijk is ook relevant de wijze waarop de Commissie de MEIP-test moet uitvoeren. Niet tegenstaande het feit dat de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, heeft zij een vergaande onderzoeksplicht en dito bewijsplicht. Daarnaast worden er hoge eisen gesteld aan de motivering van het besluit van de Commissie. In het kader van de onderzoeksplicht is nog relevant op te merken dat de Commissie ook goed moet kijken naar de contractuele relaties van de betrokken partijen. Dit is overigens niet nieuw. Het Gerecht heeft dit al eerder bepaald in het Konsum Nord arrest.
