In een arrest van 30 april 2019 heeft het Gerecht van de Unie (Gerecht) bepaald dat er géén drempel is waaronder alle activiteiten van een entiteit als niet-economisch worden beschouwd vanwege de relatieve onbeduidendheid van de economische activiteit. Indien de economische activiteit van een entiteit kan worden gescheiden van de uitoefening van haar openbaar gezag, moet de entiteit voor dat deel van haar activiteiten voor de toepassing van de staatssteunregels worden aangemerkt als een onderneming.
De casus
Vanaf 2013 deed de Europese Commissie (Commissie) onderzoek naar de wijze waarop de lidstaten hun havens fiscaal behandelden. In dit kader wisselden de Commissie en de Franse autoriteiten verschillende brieven uit. Uiteindelijk stelde de Commissie zich op het standpunt dat de vrijstelling van de vennootschapsbelasting voor Franse havens met de interne markt onverenigbare staatssteun vormde. De maatregel was in 1942 ingevoerd. Ruim voor de oprichting van de EU. Daarom was er sprake van bestaande steun. De Commissie stelde Frankrijk daarom als “dienstige maatregel” in de zin van artikel 22 Vo 2015/1589 voor om de vrijstelling met ingang van 1 januari 2017 in te trekken. Toen Frankrijk dit weigerde, leidde de Commissie de formele onderzoeksprocedure in. Dit resulteerde in een besluit van 27 juli 2017, waarbij Frankrijk werd opgedragen om voor het einde van het lopende belastingjaar de vrijstelling van de vennootschapsbelasting voor de inkomsten die de Franse havens uit hun economische activiteiten genieten af te schaffen (r.o. 11 en 48. De Union des ports de France (UPF), een vereniging van Franse havens, stelde beroep in tegen dit besluit bij het Gerecht.
Oordeel van het Gerecht
Ontvankelijkheid
Het bestreden besluit was niet gericht tot UPF. Toch is het beroep van UPF ontvankelijk. Volgens het Gerecht is het besluit aan te merken als een regelgevingshandeling in de zin van artikel 263 VWEU, aangezien het geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengt. Frankrijk heeft namelijk geen andere keuze dan de vrijstelling af te schaffen (r.o. 33). De leden van UPF worden door het bestreden besluit rechtstreeks geraakt. Zij maken immers deel uit van een gesloten kring van marktdeelnemers waarvan de identiteit kon worden vastgesteld op het moment dat de Commissie het bestreden besluit nam. Omdat op de Haven Brest na (zie zaak T-754/17), de leden van UPF zelf tegen dit besluit geen beroep hadden ingesteld, kon UPF namens haar leden beroep instellen (r.o. 26 en 44). Hiermee wordt immers voorkomen dat verschillende beroepen tegen dezelfde handeling wordt ingesteld (r.o. 25).
Onderscheid economische en niet-economische activiteiten
Onder verwijzing naar onder andere het Höfner en Elser arrest, roept het Gerecht in herinnering dat in het mededingingsrecht het begrip “onderneming” elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Een economische activiteit is elke activiteit die bestaat uit het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (r.o. 61). Gelet hierop wordt een haven als onderneming beschouwd indien en voor zover zij daadwerkelijk een of meer economische activiteiten uitoefent (r.o. 64). Door UPF werd niet betwist dat de Franse havens zowel economische als niet-economische activiteiten verrichten. Zij meende alleen dat de economische activiteiten van de havens bijkomstig zijn (r.o. 80). Het Gerecht gaat hier niet in mee. Er is volgens het Gerecht géén drempel waaronder alle activiteiten van een entiteit als niet-economisch worden beschouwd vanwege de relatieve onbeduidendheid van de economische activiteit. Indien de economische activiteit van een entiteit kan worden gescheiden van de uitoefening van haar openbaar gezag, moet de entiteit voor dat deel van haar activiteiten worden aangemerkt als een onderneming (r.o. 83).
Vervalsing van de mededinging en de gevolgen voor het handelsverkeer
De Commissie had geen onderzoek gedaan naar de afzonderlijke havens. Daarom had de Commissie volgens UPF niet kunnen concluderen dat door de gewraakte vrijstelling de mededing wordt vervalst en het handelsverkeer wordt beïnvloed. Het Gerecht volgt dit betoog niet. In het geval van een steunregeling die van toepassing is op zeer uiteenlopende havens in termen van omvang, geografische ligging, type (binnenland of zeevaart) of activiteiten, hoeft de Commissie niet in detail te bewijzen dat de maatregel voor elke haven de concurrentie vervalst en het handelsverkeer ongunstig beïnvloedt. De Commissie kan zich beperken tot een onderzoek van de kenmerken van de betrokken regeling en op basis daarvan vaststellen dat de maatregel potentieel de mededinging vervalst en het handelsverkeer beïnvloedt (r.o. 102). UPF bestreed ook de resultaten van het door de Commissie uitgevoerde algemene onderzoek. Zo zou de prijs geen bepalende factor zijn voor de aantrekkelijkheid van de havens (r.o. 107). Dit betoog wordt eveneens van de hand gewezen. Het volstaat dat de prijs een van de relevante concurrentieparameters is. In dit kader wijst het Gerecht er nog fijntjes op dat o.a. uit het Eventech arrest blijkt dat er geen drempel of percentage is waaronder de handel tussen de lidstaten kan worden geacht niet ongunstig te worden beïnvloed (r.o. 107).
Evenredigheid
Volgens UPF heeft de Commissie in strijd met het evenredigheidsbeginsel gehandeld door de te verlangen dat de gewraakte vrijstelling integraal zou worden afgeschaft. De Commissie had moeten onderzoeken of de maatregel had kunnen worden aangepast teneinde te voldoen aan de voorwaarden inzake de financiering van diensten van algemeen economische belang (DAEB) zodat de maatregel overeenkomstig artikel 106 lid 2 VWEU als met de interne markt verenigbaar had kunnen worden beschouwd (r.o. 117). Het Gerecht wijst erop dat de Commissie in het bestreden besluit de verschillende gronden heeft onderzocht die tijdens de formele onderzoeksprocedure door Frankrijk waren aangevoerd om de verenigbaarheid met de interne markt aan te tonen. Bovendien heeft de Commissie uitgelegd waarom geen van deze gronden de mogelijkheid bood om de betrokken maatregel, zelfs niet gedeeltelijk, verenigbaar met de interne markt te verklaren (r.o. 129).
Behoorlijk bestuur
Door alleen van Frankrijk te verlangen dat vrijstelling van de vennootschapsbelasting voor de inkomsten die de Franse havens uit hun economische activiteiten genieten wordt afgeschaft, heeft de Commissie volgens UPF in strijd gehandeld met het beginsel van behoorlijk bestuur. In andere lidstaten geldende belastingregels zouden namelijk ongemoeid worden gelaten (r.o. 155). Het Gerecht concludeert dat UPF zich in wezen op de schending van de zorgplicht en de onpartijdigheidsplicht beroept (r.o. 159). In dit kader wijst het Gerecht erop dat laatstbedoelde plicht niet betekent dat de Commissie, wanneer zij bestaande steunregelingen in verschillende lidstaten onderzoekt, dergelijke onderzoeken tegelijkertijd moet uitvoeren of op dezelfde dag een juridisch bindende beschikking moet geven ten aanzien van alle lidstaten. Door eerst de Belgische, Nederlandse en Franse belastingstelsels te onderzoeken en negatieve eindbesluiten over deze stelsels te geven, alvorens de belastingstelsels van de andere lidstaten te onderzoeken die ook staatssteun kunnen bevatten, heeft de Commissie het onpartijdigheidsbeginsel niet geschonden (r.o. 162). Het Gerecht wijst er verder op dat een schending van de staatssteunregels niet wordt gerechtvaardigd door het feit dat andere lidstaten hetzelfde doen (r.o. 164). Bovendien, als UPF meent dat de Commissie ten onrechte niet optreedt tegen soortgelijke fiscale regelingen die andere lidstaten hanteren, kan zij bij de Commissie een klacht indienen (r.o. 168).
Het beroep van UPF wordt integraal afgewezen.
Commentaar
Het in deze blog besproken arrest is met name interessant, omdat het Gerecht oordeelt dat er géén drempel is waaronder alle activiteiten van een entiteit als niet-economisch worden beschouwd vanwege de relatieve onbeduidendheid van de economische activiteit. Geheel nieuw is dit niet. Impliciet volgt dit reeds uit het La Inmaculada arrest. Logisch dat het Gerecht naar dit arrest verwijst (r.o. 83). Ook kan nog worden gewezen op het arrest Duitsland / Commissie, waarin het Gerecht oordeelde dat de geringe omvang van een nevenactiviteit niet voldoende is om deze als een overheidsactiviteit te kwalificeren (r.o. 37).
Toch is het oordeel van het Gerecht toch nog best opvallend. Zo stelt de Commissie in randnr. 20 van de Kaderregeling onderzoek, ontwikkeling en innovatie (Kaderregeling OO&I) dat als de economische activiteiten van een onderzoeksorganisatie “ten hoogste 20 % bedraagt van het totale jaarcapaciteit van de betrokken entiteit” en “zuiver ondersteunend” zijn, de financiering van de onderzoeksinfrastructuur “volledig buiten het toepassingsgebied van de staatssteunregels” valt. Een vergelijkbare opmerking van de Commissie kan worden aangetroffen in randnr. 207 van de Mededeling betreffende het begrip staatssteun, waarbij de ondergrens van 20% wordt vermeld in voetnoot 305. Het is begrijpelijk dat UPF hier naar verwees. Toch komt de Commissie er in de onderhavige zaak mee weg. De Kaderregeling OO&I is immers niet van toepassing en de economische activiteiten van de Franse havens zijn kennelijk niet “louter bijkomstig” (r.o. 85-87). Jammer genoeg laat het Gerecht het hierbij. We weten dus niet of de door de Commissie voorgestelde drempel van 20 % toelaatbaar is. Volgens prof. Nicolaides zou het “een onredelijke uitbreiding van het bereik van de staatssteunregels zijn als de drempelwaarde onverenigbaar zou worden verklaard met het EU-recht”.
De vergelijking dringt zich op met de discussie rond de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Het is al jaren vaste jurisprudentie dat er geen drempel of percentage is waaronder de handel tussen de lidstaten kan worden geacht niet ongunstig te worden beïnvloed. Toch concludeert de Commissie bij herhaling dat vanwege de geringe omvang van de economische activiteiten de betrokken steunmaatregel niet geschikt is om de handel tussen de lidstaten te beïnvloeden. Zie hierover de blog: Het interstatelijk effect van staatssteun: oriëntatiehulp 2.0.
* foto van Shunya Koide op www.unsplash.com
